Prof. mr. Jacques Sluysmans: 'De Orkambi-discussie: voorzien in de Onteigeningswet sinds 1910'

Datum bericht: 27 november 2017

Prof. mr. Jacques Sluysmans

Hoe maak je een peperduur medicijn zoals Orkambi goedkoper? Titel V van de Onteigeningswet kan een nuttige stok achter de deur zijn, zegt Jacques Sluysmans.

De voorbije weken was een van de belangrijkste binnenlandse nieuwsitems de gang van zaken rond de toelating van het medicijn tegen taaislijmziekte, Orkambi genaamd, tot het basispakket van de zorgverzekering. Begin oktober van dit jaar leek het er nog op dat dit medicijn buiten dat pakket zou blijven, omdat de minister en de producent Vertex het niet eens konden worden over de kosten. De vergoeding die Vertex vroeg was voor de minister eenvoudigweg te hoog. Na een tamelijk bizar Kamerdebat – waarin staande het debat door de lobbyist van Vertex per e-mail werd verklaard dat zijn cliënt alsnog akkoord ging met de door de minister geformuleerde 'kosten bandbreedte' – kwam weer beweging in de onderhandelingen.

Resultaat van een en ander was dat de minister op de avond van haar laatste dag als bewindspersoon een brief uitzond waarin Orkambi met ingang van 1 november 2017 toch onder de paraplu van het basispakket werd gebracht.

Hoe krijg je de farmaceut zover?

Het dossier Orkambi - vakkundig geanalyseerd door NRC Handelsblad - heeft een al lange tijd sluimerend gevoel van onvrede versterkt over de omstandigheid dat patiënten soms niet (tijdig) kunnen beschikken over (mogelijk) effectieve medicijnen om de eenvoudige reden dat die medicijnen te kostbaar zijn. Dat is overigens bepaald niet een gevoel dat enkel leeft bij de 'boze burger'. De Raad voor Volksgezondheid en Samenleving heeft eerder deze maand aan de minister een adviesrapport aangeboden, waarin wordt betoogd dat de overheid de grote medicijnfabrikanten harder moet aanpakken om dure medicijnen betaalbaarder te maken. De macht van de grote farmaceuten zou volgens de Raad gebroken kunnen worden door bijvoorbeeld toe te staan dat apothekers voor de eigen clientèle zelf medicijnen gaan maken (de zogenaamde 'magistrale bereiding') of zogenaamde dwanglicenties uit te geven. Daarmee kunnen andere fabrikanten met voorbijgaan aan het octrooirecht van de 'uitvinder' het recht krijgen om ook het betreffende medicijn te produceren, maar dan (zo is wel de bedoeling) goedkoper.

Een Haagse apotheker heeft inmiddels al aangekondigd een met Orkambi vergelijkbaar medicijn te gaan maken voor een fractie van de kosten, zich daarbij baserend op de voornoemde vrijstellen voor de magistrale bereiding.

Ik voel mij zelf geen partij in dit debat. Ik gun zieke patiënten uiteraard een geschikt medicijn en ik begrijp dat een farmaceutisch bedrijf de meestal aanzienlijke investeringen die zijn gedaan in de ontwikkeling van een dergelijk medicijn wil terugverdienen, met een zekere winstopslag. Wat mij echter opvalt in bijvoorbeeld dit Orkambi-dossier is het volgende. Wil de overheid niet de hoofdprijs betalen, dan moet zij beschikken over alternatieven. Zonder alternatieven beschikt immers enkel de uitvinder over de sleutel tot het medicijn en die zal deze sleutel zo duur mogelijk willen verkopen. Twee alternatieven figureren nu in het debat. Ik noemde ze al: de magistrale bereiding en de dwanglicentie. Beide kennen nadelen. De magistrale bereiding stelt de bereidende apotheker bloot aan claims van de zijde van de octrooihouder. De dwanglicentie wordt toegekend aan een of meer concurrenten en kan zo een marktverstorende werking hebben.

Titel V biedt een alternatief

Het valt op dat een derde alternatief door niemand wordt genoemd, misschien omdat het verstopt zit op een plek waar de deelnemers aan voormeld debat niet snel zullen kijken, namelijk in titel V van de Onteigeningswet.

Titel V – de artikelen 97 t/m 103 – is in 1910 toegevoegd aan de Onteigeningswet en voorziet in de mogelijkheid om ingeval het 'algemeen nut' dit vordert krachtens wet 'octrooien van uitvinding' te onteigenen ten name van de Staat. Door een dergelijke onteigening komt het octrooi tot een einde, en kan dus een ieder gebruik maken van de vinding. De onteigende staat uiteraard niet met lege handen: hij wordt volledig schadeloos gesteld voor het verlies van het octrooi. Die schadeloosstelling wordt vastgesteld door de Haagse rechtbank, na voorafgaand advies door deskundigen.

Titel V is in zijn ruim honderdjarig bestaan nog nooit van stal gehaald. Ik vermoed deels bij gebrek aan noodzaak en deels omdat de titel in de vergetelheid is geraakt. Bovendien zijn de laatste dagen van deze onteigeningsmogelijkheid geteld. De integratie van de onteigeningswetgeving in de Omgevingswet laat geen ruimte voor het voortbestaan van onteigeningsgrondslagen die geen betrekking hebben op het omgevingsrecht.

Ik wil hier geen pleidooi houden voor een daadwerkelijke onteigening van octrooien. Wat ik wel heb willen laten zien is dat onteigening ook buiten het omgevingsrecht een nuttige stok achter de deur kan zijn. In alle gevallen waarin een overheid tot nut van het algemeen onderhandelt met een private partij is die overheid immers gebaat bij het kunnen beschikken over alternatieven. Die alternatieven kunnen in de gereedschapskist blijven liggen tot het moment dat inzet daarvan noodzakelijk is, maar reeds het enkele bestaan van die alternatieven zal doorgaans een gunstig effect hebben op minnelijk overleg. Onteigening, zo heeft de geschiedenis ons geleerd, is in dat verband het meest effectieve instrument.

Lees ook:


Prof. mr. Jacques Sluysmans is bijzonder hoogleraar Onteigeningsrecht aan de Radboud Universiteit. Daarnaast werkt hij als advocaat en partner bij Van der Feltz in Den Haag. Hij is voorzitter van de Vereniging voor Onteigeningsrecht en voorzitter van de Vereniging voor Bouwrecht. Voor het CPO is hij hoofddocent bij de Leergang onteigeningsrecht. Bekijk de Leergang onteigeningsrecht