Mr. Fred Hammerstein: 'Rechters moeten zorgen dat leugens en desinformatie geen kans krijgen'

Datum bericht: 7 december 2017

Mr. Fred Hammerstein

'We moeten op zoek gaan naar meer regels en fundamenten die de vrijheid van de feitenrechter waarborgen én onder controle houden', zegt Fred Hammerstein. Als mede-auteur van het rapport 'Modernisering burgerlijk bewijsrecht' vertelt hij over de beoogde veranderingen.

Het doel van een civiele procedure is dat de rechter op basis van een zo volledig en correct mogelijk vastgesteld feitencomplex een rechtvaardige, althans juiste beslissing neemt. Dat is de kern van het rapport van de expertgroep die de minister heeft geadviseerd over de modernisering van het civiele bewijsrecht. Het rapport benadrukt dat een rechterlijke beslissing zowel tegenover partijen als tegenover derden haar legitimiteit ontleent aan een juiste feitelijke basis. Zonder dat hangt een beslissing in de lucht. Dat ondermijnt het vertrouwen in de rechtspraak. Dit uitgangspunt is ook de basis van de KEI-wetgeving waarin de rechter wordt aangewezen als de verantwoordelijke instantie voor het bereiken van dat resultaat.

In een procedure mag iedere partij haar eigen waarheid verdedigen, zolang als zij niet uit het oog verliest dat waarheid hier een andere betekenis heeft dan het eigen gelijk en geen vrijbrief is om de objectieve waarheid geweld aan te doen. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is waarheidsvinding inmiddels een belangrijk beginsel geworden. Als voorbeeld noem ik het arrest van 15 september 2017 in de langslepende zaak van het schilderij van Willem Koekkoek, waarin de sancties op oneerlijk procederen aan de orde komen: een partij mag geen vordering instellen op basis van feiten waarvan hij de onjuistheid kende of behoorde te kennen. De rechtspraak vormt nog een ouderwets bolwerk van degelijke vaststelling van de feiten in tegenstelling tot nepnieuws en desinformatie die aan de orde van de dag zijn.

Op partijen rust de verplichting mee te werken aan deze doelstellingen van de civiele procedure. Een beroep op de overheidsrechter is niet vrijblijvend. Uiteindelijk willen partijen dat de rechter een beslissing geeft die wordt ten uitvoer gelegd, desnoods met dwang. Partijen hebben volgens artikel 6 EVRM recht op een eerlijk proces. Dat is een fundamenteel beginsel waaraan zij ook zelf uitvoering behoren te geven. Dus: geen kaarten in de mouw houden en geen tactische manoeuvres om de ander te misleiden. Het staat stoer, maar het is gewoon onfatsoenlijk. Ik verwacht van de bakker ook geen hol brood.

De actieve rol van de rechter

Het uitgangspunt heeft voorts gevolgen voor de taak van de rechter. We zijn inmiddels gewend aan een actieve opstelling van de rechter. Toch is er nog wel discussie over die actieve rol. Het meest fundamentele punt betreft natuurlijk de onpartijdigheid van de rechter. Die mag niet in gevaar komen, want dan gooit men het kind met het badwater weg. Er zijn ook nog steeds belangrijke regels die de grenzen aangeven: de rechter mag niet buiten de rechtsstrijd gaan en de rechter moet goed letten op het beginsel van hoor en wederhoor. Binnen die grenzen moet de rechter wel actief op zoek gaan naar de waarheid voor zover die bestaat en te vinden is.

Om het evenwicht in de procedure te bewaren, is het van belang dat partijen zo tijdig mogelijk de relevante informatie verschaffen waarover zij (redelijkerwijs kunnen) beschikken. Hoe eerder de informatie bekend is, hoe beter het processuele debat verloopt en hoe meer de rechter in staat is te beoordelen welke vragen er overblijven. Dat is de reden waarom de expertgroep 'Modernisering burgerlijk bewijsrecht' voorstelt dat partijen aan het begin van de procedure alle informatie verschaffen. Dat is niet alleen efficiënt, maar het bevordert een eerlijke procedure. Dat volgt naar geldend recht al uit de substantiëringsplicht en uit artikel 21 Rv. Het volgt ook uit het voorschrift te waken tegen onredelijke vertraging en uit de regel dat partijen elkaar niet onnodig mogen bemoeilijken in hun procesvoering. In KEI ligt het accent op de mondelinge behandeling die alleen zinvol is als die goed wordt voorbereid. De rechter kan daar bij uitstek actief optreden.

Het beginsel noopt zelfs tot een actieve rol van de rechter. De rechter heeft bevoegdheden en processuele mogelijkheden van afdoening die daarmee op gespannen voet kunnen staan. De meest bekritiseerde vorm is de afdoening op basis van gesteld en niet voldoende weersproken. Dat kan juist zijn, maar het kan ook een luie manier van denken zijn. De rechter kan een stelling aannemelijk achten, gebruik maken van een wettelijk of rechterlijk vermoeden, de bewijslast omkeren of de stelplicht verzwaren. We moeten op zoek gaan naar meer regels en fundamenten die de vrijheid van de feitenrechter waarborgen én onder controle houden.

Als de rechter de regie heeft en als partijen tijdig informatie verschaffen, wordt de bewijsvoering minder belangrijk en daarmee ook het bewijsaanbod. Ik meen dat de strenge jurisprudentie over passeren van het bewijsaanbod toch al achterhaald is. Die steunt vooral op het belang van bewijs door getuigen. Dat belang is in een moderne maatschappij met hele andere bronnen, zoals internet, film, video, e-mails en noem maar op, sterk verminderd. Bovendien weten we inmiddels dat verklaringen van getuigen helemaal niet zo betrouwbaar zijn. Er zou veel meer gebruik gemaakt moeten worden van schriftelijke verklaringen die kunnen worden opgesteld direct nadat het bewijsthema zich heeft voorgedaan. Daarmee zou ook het prognoseverbod moeten vervallen. Onder KEI met alle digitale mogelijkheden zal het proces en het bewijs toch al sterk veranderen.

Risico's

Ik signaleer twee maatschappelijke ontwikkelingen die een risico vormen voor de onder KEI verruimde regierol van de rechter in de civiele procedure. Onder regie versta ik dat de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd sturing geeft aan het proces door aanwijzingen te geven, vragen te stellen en het goed verloop van de procedure te bevorderen. Daartoe heeft de rechter onder KEI zonder meer de bevoegdheden gekregen, maar die vergen ook dat daarvan op een effectieve wijze gebruik wordt gemaakt. Als de rechters echter onder werkdruk bezwijken, dan zullen zij die regierol niet kunnen of willen uitvoeren.

Het tweede risico zit naar mijn waarneming in een verlaagde drempel van eerlijkheid en fatsoen in de gehele samenleving. Als oneerlijkheid in de procedure zonder gevolgen blijft, wordt de wederpartij benadeeld. Er moet dus een sanctie op staan en die is te vinden in artikel 30 van de Gedragsregels voor advocaten. Het zou echter een grote achteruitgang betekenen als die regel advocaten treft die goed zijn in hun vak en integriteit als een kernwaarde daarvan zien. Dan rijst immers de vraag of degenen die transparant en eerlijk zijn, de dupe worden van hun te prijzen houding. In elk geval bestaat die reële mogelijkheid als ook de tuchtrechters onder hun werkdruk bezwijken en hierover te gauw en te gemakkelijk gaan oordelen. Dan is toch de beste remedie dat de civiele rechters volop gebruik maken van hun bevoegdheden om wat de feitengaring betreft actief te zijn, zorgvuldig te werken en vooral geen genoegen te nemen met gemakkelijke oplossingen. Zij moeten zorgen voor een civiele procedure waarin de waarheidsvinding geborgd is en waarin leugens en desinformatie geen kans krijgen.

Lees ook:


Mr. Fred Hammerstein was tot 1 mei 2016 raadsheer in de Hoge Raad. Van 2013 tot 2015 bekleedde hij de CPO-wisselleerstoel.

Het CPO verzorgt regelmatig cursussen op het gebied van het burgerlijk (proces)recht en familierecht. Bekijk het cursusaanbod