"Een rol voor de AFM bij de afwikkeling van massaschade?"

Datum bericht: 4 oktober 2018

Danny Busch

Een belangrijke doelstelling van het financieel recht is effectieve beleggersbescherming. Eén manier van investor empowerment is dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) een formele rol krijgt bij de afwikkeling van massaschade in de financiële sector. Danny Busch gaat na of dit wenselijk is.

De AFM heeft nu geen formele rol bij de afwikkeling van massaschade in de financiële sector. Dat heeft de AFM er niet van weerhouden een actieve rol te spelen bij de totstandbrenging van een compensatieregeling voor het midden- en kleinbedrijf (MKB) in het beruchte rentederivatendossier. Ideaal is die situatie natuurlijk niet. De AFM heeft het Ministerie van Financiën dan ook verzocht om een wettelijke verankering van haar rol.

Externe experts

Zowel de AFM als Financiën kijken met belangstelling naar de Britse toezichthouder FCA die al wel de nodige wettelijke bevoegdheden heeft bij de afwikkeling van massaschade, in het bijzonder het aanstellen van 'externe beoordelaars' en het opleggen van 'compensatieschema's'. Toch is het geen goed idee om het Britse voorbeeld te volgen. De financiële crisis heeft een ware stortvloed aan nieuwe Europese en nationale financiële toezichtregels opgeleverd. Het takenpakket van de AFM is de afgelopen jaren drastisch uitgebreid. De AFM moet al alle zeilen bijzetten om haar wettelijke toezichttaken naar behoren te kunnen vervullen. Het is daarom niet het juiste moment om de AFM nog meer taken te geven.

De AFM ontbeert bovendien de civielrechtelijke expertise die nodig is voor het vervullen van een adequate rol bij de afwikkeling van massaschade. Toezicht houden en de afwikkeling van massaschade zijn twee verschillende grootheden. Het rentederivatendossier bewijst dat. Aanvankelijk speelde de AFM de bal terug naar de banken en verzocht hen om herbeoordeling van alle rentederivatendossiers. De AFM hield op de herbeoordeling vervolgens toezicht maar werd daarbij genadeloos weggespeeld door de banken en hun advocaten. Juist daarom wil de AFM nu de wettelijke bevoegdheid om externe experts te kunnen inschakelen die wel goed toezicht kunnen houden. Binnen de context van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB, zoals dat is opgesteld door de Onafhankelijke Derivatencommissie, gebeurt dat nu ook al, maar dan op basis van vrijwilligheid. De banken passen zelf het Uniform Herstelkader toe, maar de berekeningen worden gecontroleerd door externe experts (accountants).

Toch lost deze werkwijze het probleem niet op. Uiteindelijk werken de externe experts weer onder verantwoordelijkheid van de AFM en dat veronderstelt dat de AFM de expertise in huis heeft om het werk van de externe experts te kunnen beoordelen.

Niet onpartijdig

Er zijn ook principiële bezwaren die pleiten tegen een rol van de AFM bij het afwikkelen van massaschade. Toezichthouders hebben een inherent belangenconflict. De AFM is in het rentederivatendossier geen neutrale partij. Zij hield immers zelf toezicht op de verkoop van rentederivaten.

Nog los van enig belangenconflict: de AFM is niet onpartijdig. De AFM heeft de beleggersbescherming als expliciete taakstelling. De betrokken banken zullen het ongetwijfeld als zeer bedreigend ervaren als een partij die vooral beleggers beoogt te beschermen een compensatieschema kan opleggen aan de banken. Van een evenwichtige belangenbehartiging zal in de perceptie van de banken dan niet snel sprake zijn. Als het gaat om een constructie zoals die van het Uniform Herstelkader hebben de banken zelf ook een inherent belangenconflict. Zij moeten op basis van dat Uniform Herstelkader de individuele compensatie berekenen. Hierdoor ontstaat toch weer een situatie waarin de slager zijn eigen vlees keurt. Natuurlijk wordt dit gevaar op papier gecompenseerd doordat er externe accountants zijn aangesteld die de berekeningen moeten valideren (en vervolgens weer de AFM die toezicht houdt op de externe accountants), maar of dat in de praktijk voldoende tegenwicht biedt moet worden afgewacht.

Tot slot: er moet voor zowel beleggers als banken een adequate rechtsgang openstaan. Het kan niet zo zijn dat er onvrijwillige compensatieschema's worden opgelegd aan de banken zonder dat hiertegen enige vorm van beroep openstaat. Dat maakt een vrijwillige variant ook een stuk aantrekkelijker. Al zal in die variant in de praktijk de nodige druk worden uitgeoefend en ook worden ervaren om met de regeling akkoord te gaan. Dat laatste geldt vooral als die druk wordt uitgeoefend door de AFM en het Ministerie van Financiën. Dat zijn immers spelers die banken liever te vriend houden. Die dynamiek hebben we heel duidelijk kunnen zien in het proces dat heeft geleid tot de acceptatie van het Uniform Herstelkader door de betrokken banken. Ook om die reden is het beter als de AFM en Financiën niet betrokken worden bij de totstandkoming van een compensatieregeling.

Lees ook:


Prof. mr. Danny Busch is hoogleraar Financieel recht aan de Radboud Universiteit. Voor het CPO verzorgt hij de cursussen:

  • Actualiteiten aansprakelijkheid in de financiële sector
  • Actualiteiten Financieel Toezichtrecht