"Soms is zelf faillissement aanvragen 'kennelijk onbehoorlijk bestuur'"

Soms is zelf faillissement aanvragen 'kennelijk onbehoorlijk bestuur', zegt CPO-docent en hoogleraar Ondernemingsrecht Gerard van Solinge.

Het gaat goed met de Nederlandse economie. Dat blijkt onder meer uit het dalende aantal faillissementen. Vier jaar geleden gingen maandelijks meer dan vijfhonderd bedrijven failliet. Volgens het CBS was dat in februari van dit jaar minder dan de helft. De voorspellingen zijn echter minder gunstig, ook internationaal. De verwachting is dat het aantal faillissementen voor het eerst in tien jaar weer zal gaan stijgen, om te beginnen in het Verenigd Koninkrijk en Italië.

In Nederland wordt nu nog vooral de handel getroffen, denk aan Kijkshop, Intertoys, CoolCat en Sissy Boy. Ingrijpend voor alle betrokkenen. Maar in de aanloop naar een faillissement dragen bestuurders een verantwoordelijkheid die verder reikt dan soms wordt aangenomen.

De rechtbank spreekt een faillissement uit als de schuldenaar, bijvoorbeeld een bv, niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Faillietverklaring geschiedt meestal op initiatief van de schuldeisers. Er moeten dan ten minste twee opeisbare vorderingen zijn. De bv kan ook zelf aangifte doen, maar daarvoor moet het bestuur eerst toestemming krijgen van de aandeelhoudersvergadering (de statuten kunnen iets anders bepalen).

De wettelijke regeling van de eigen aangifte beschermt de bv en haar aandeelhouders. Door het faillissement wordt de waarde van de aandelen nihil. De toestemming van de aandeelhouders is daarom een logische vereiste.

Vaak zal het bestuur van een bv tot eigen aangifte overgaan om te voorkomen dat de schulden nog hoger oplopen. Vraagt het bestuur geen toestemming, dan zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de bv lijdt. Maar ook een individuele aandeelhouder kan dan zijn schade op de bestuurder verhalen, zo heeft de Hoge Raad in 2010 uitgemaakt.

Vaak zal het bestuur tot het uiterste gaan om een faillissement te voorkomen. Voor die tijd worden schuldeisers later of slechts gedeeltelijk betaald en aan aandeelhouders wordt gevraagd extra kapitaal te storten. Wacht het bestuur te lang en volgt toch faillissement, dan krijgt het bestuur dat als verwijt. Dit speelt momenteel in het faillissement van Imtech.

In sommige landen, zoals Duitsland, is het bestuur zelfs wettelijk verplicht om faillissement aan te vragen als de nood aan de man is. Gebeurt dit niet of te laat, dan zijn de bestuurders sowieso aansprakelijk. Je kunt je afvragen of dat een goed systeem is, want het kan leiden tot angsthazerij.

Grove schuld

In het algemeen geldt bij een faillissement dat iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk kan zijn voor het tekort in de faillissementsboedel. Wettelijke voorwaarde is dat de bestuurder zijn taak ‘kennelijk onbehoorlijk’ heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze bepaling beschermt de crediteuren van de failliete bv.

Maar de lat ligt hoog. Er moet sprake zijn van grove schuld of nalatigheid. Het gaat dan om dingen die een redelijk denkende bestuurder niet zou mogen doen. Zou het doen van een eigen aangifte ook ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ kunnen zijn, en dus een grond voor aansprakelijkheid tegenover de schuldeisers? Kan eigen aangifte zo leiden tot faillissementsaansprakelijkheid? Die vraag moest de Hoge Raad onlangs beantwoorden, een primeur in de rechtspraak.

De kwestie speelde in het faillissement van Geocopter, een Venlose producent van op afstand bestuurbare, onbemande helikoptertjes. De bv was in noodweer terechtgekomen en de bestuurder had toestemming gevraagd om zo nodig zelf faillissement aan te vragen. De aandeelhouders verleenden toestemming indien dat noodzakelijk mocht blijken. Daarmee kreeg de bestuurder een zekere beoordelingsruimte. Toen toegezegde investeringen uitbleven, vroeg hij twee maanden later daadwerkelijk faillissement aan. Kort daarna bleek er nog een lucratieve order uit Brazilië te bestaan.

De curator stelde de bestuurder met succes aansprakelijk voor het faillissementstekort, onder meer omdat hij onvoldoende onderzoek had gedaan naar de Braziliaanse order. In hoger beroep oordeelde het gerechtshof dat het aanvragen van het faillissement en het doorzetten daarvan, ook al was inmiddels duidelijk dat de bv mogelijk nog levensvatbaar was, kennelijk onbehoorlijk bestuur is.

Nieuwe regel

In cassatie overweegt de Hoge Raad dat een faillissementsaanvraag van een bestuurder zonder toestemming van de aandeelhoudersvergadering niet alleen in strijd is met de belangen van de bv en haar aandeelhouders, maar ook in strijd met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers kan zijn. In dat geval heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld. De eigen aangifte is dan oorzaak van het faillissement, zodat de bestuurders moeten opdraaien voor het tekort in de faillissementsboedel. Dat is een nieuwe regel.

De vraag of de bestuurder van Geocopter ondanks de verleende toestemming toch aansprakelijk is, kon de Hoge Raad niet beantwoorden. De bestuurder stelde dat hij bij de faillissementsaanvraag niet kon weten dat de schuldeisers benadeeld zouden worden en dat hij juist had doorgezet om de schade voor de schuldeisers te beperken. Volgens de Hoge Raad heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onvoldoende aandacht besteed aan die argumenten. De zaak moet nu door het hof Arnhem-Leeuwarden opnieuw worden beslist.

De les hier is: vraagt het bestuur het faillissement van de bv aan en dat blijkt niet terecht, dan kunnen de bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort, zelfs als toestemming van de aandeelhoudersvergadering is verkregen.

Deze column verscheen op 14 april 2019 op FD.nl.

Lees ook:

• Gerard van Solinge: "Aangestelde bestuurders moeten werk goed kunnen uitvoeren"
• Gerard van Solinge: "Doorpakken met nieuwe regels voor midden- en kleinbedrijf"
• Gerard van Solinge: "Nieuwe wet die financiering moskeeën in kaart moet brengen, zal goede doelen verarmen"