Mag de burgemeester op het boetepad? - reacties

Datum bericht: 2 maart 2022

Hub. Hennekens

Nachtclubs die in strijd met de coronamaatregelen vroegtijdig hun deuren openden, konden rekenen op een boete. Dat gaven de burgemeesters aan. Emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht Hub. Hennekens plaatst vraagtekens bij de gang van zaken. Zijn de burgemeesters daartoe wel bevoegd?

Kort voordat ingrijpende versoepelingen van coronamaatregelen op 15 februari 2022 werden aangekondigd, meldden burgemeesters de overtreders van het openingsverbod voor nachtclubs te zullen beboeten. Boeten tot 90.000 euro zouden door hen opgelegd kunnen worden. Zijn burgemeesters daartoe bevoegd? Het zou gepast zijn als bij de aankondiging van zulke maatregelen de burgemeester de wettelijke grondslag van die bevoegdheid vermeldt. Dit is niet gebeurd.

De grondslag voor een boetebevoegdheid

Om jegens justitiabelen rechtsverplichtingen op te leggen, zal de uitvoerende macht ingevolge het legaliteitsvereiste de bevoegdheid daartoe dienen te ontlenen aan een wettelijk voorschrift. Niet-nakoming van de verplichting die dat voorschrift inhoudt, kan leiden tot een sanctie die eveneens een wettelijke grondslag behoeft. In dit geval betreft het dus enerzijds de vraag waar welke verplichting geregeld is en anderzijds met welke sanctie door wie tegen niet-nakoming van die verplichting kan worden opgetreden.

De verplichting tot sluiting van nachtclubs

De Tijdelijke wet maatregelen covid-19 van 18 oktober 2020 bepaalt dat bij ministeriële regeling bepaalde maatregelen getroffen kunnen worden (art. 58c). Dit is ook geschied voor de sluiting van nachtclubs. Die wet heeft strafbepalingen geregeld en wie bevoegd is tot handhaving ervan. De burgemeester komt daarin niet voor. Dit is begrijpelijk omdat het gaat om strafrechtelijke handhaving (art. 66 t/m 68bis). Hierin zijn de maximale straffen geregeld, waaraan de hoogte van op te leggen boeten zijn gekoppeld.

Last onder dwangsom naast boete

Hoewel de termen boete en dwangsom ook in het kader van het optreden tegen overtreders in deze situatie voorkomen, is van wezenlijk belang het onderscheid tussen beide soorten sancties te onderkennen. In haar brief aan Koninklijke Horeca Nederland zou, naar uit persberichten blijkt, burgemeester Halsema van een op te leggen dwangsom jegens de nachtclubondernemers gewag hebben gemaakt. Hoewel daarnaast van een boete wordt gesproken, hetgeen aannemelijk lijkt, ga ik in op dit aan de burgemeester ter beschikking staande rechtsmiddel. De dwangsom is een in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geregelde rechtsfiguur, waarbij in samenhang met de last aan de overtreder de gelegenheid geboden dient te worden tot herstel van de overtreding (art. 5:32a). In dit geval betreft het een dreigende overtreding; daarvoor is in de Awb geen regeling getroffen.

De rechtsvraag is of ook bij dreigende overtredingen een last onder dwangsom mag worden opgelegd. Van herstel kan dan nog geen sprake zijn. In de jurisprudentie is een preventieve last onder dwangsom aanvaard, mits de overtreding klaarblijkelijk is. Bijzonder is dat de onderhavige last onder dwangsom zou zijn dat deze zich wenst te richten tot 'de ondernemers die hun nachtclub dreigen te openen'. Kan een dergelijke collectieve aankondiging als een 'last' jegens ieder van hen worden aangemerkt? Bij mijn weten is daarover nog geen jurisprudentie. Moet zo'n last niet tot een aanstaande overtreder gericht zijn? Een last onder dwangsom kan niet meer opgelegd worden als de overtreding niet meer te herstellen valt.

Oplegging van boeten

De dwangsom is gericht op herstel van hetgeen verboden is, bij de oplegging van een boete gaat het om een straf in de vorm van geld. Er zijn strafrechtelijke en bestuurlijke boeten. Een burgemeester is niet bevoegd strafrechtelijke boeten op te leggen. Een bestuurlijke boete mag worden opgelegd op grond van de wet (art. 5:46, lid 1 Awb). Geen wet verschaft de burgemeester de bevoegdheid tot deze bestuurlijke boete bij overtreding van het openingsverbod voor nachtclubs.

Handhaving door boa's

Boa's zijn belast met handhaving ter nakoming van normen. Als buitengewone opsporingsambtenaren zijn zij bevoegd boeten op te leggen. Toepassing hiervan is niet ter beslissing van burgemeesters, ook niet voor boa's die in dienst zijn van de gemeente. Het gezag inzake hun strafrechtelijk optreden berust bij de officier van justitie. Boeteoplegging als strafrechtelijke sanctie is gekoppeld aan de strafmaat. Een burgemeester is geen generale handhaver van normen en heeft noch ten aanzien van strafrechtelijke boeteoplegging, noch over de hoogte ervan zeggenschap. Deze competentieregeling vindt haar grondslag in de Politiewet 2012 en het Wetboek van Strafrecht. Dat de burgemeester in zekere zin over de boa enige zeggenschap heeft – de boa is een werknemer in dienst van de gemeente en het college van b en w treedt op als werkgever – doet hier niet aan af.

De burgemeester: justitieel koekoeksei in het gemeentelijk nest?

De burgemeester is in toenemende mate dienaar van de minister van Justitie en Veiligheid. Geregeld heeft deze minister gesteld dat burgemeesters belast zijn met de handhaving van (strafrechtelijke) regelingen. Hij heeft hen daartoe aangezet. Deze gang van zaken is even onjuist als destijds de aanzegging van staatssecretaris Broekers- Knol tot opvang van asielzoekers. Als gemeentelijk bestuursorgaan komt de burgemeesters strafrechtelijke handhaving niet toe, hoewel de vraag rijst of zij zich daarvan bewust zijn. 'Handhaving' van normen is van een andere orde dan waarop de Gemeentewet met de term 'handhaving' van de openbare orde in art. 172 doelt. Op grond van die 'handhaving' kan de burgemeester bevelen geven en in bepaalde omstandigheden noodverordeningen vaststellen. De minister is niet bevoegd burgemeesters een generale bevoegdheid tot handhaving van door straf gesanctioneerde normen en de bevoegdheid tot het opleggen boeten op te dragen of toe te dichten.

Ter afsluiting

Het burgemeestersambt blijkt een metamorfose te ondergaan door impliciet 'in dienst van de minister van Justitie en Veiligheid' te zijn geraakt. Daarmee is de gemeentelijke positie als onafhankelijk ambt dat uitsluitend verantwoording verschuldigd is aan de gemeenteraad, aangetast. Dat wordt ook door het kabinet erkend. Het coalitieakkoord 2021-2025 vermeldt hierover: "Wij bezinnen ons op de positie van het lokale bestuur en de positie van de burgemeester daarbinnen om het toekomstbestendig te maken." Wat die bestendigheid zal inhouden is nog de vraag. Jarenlang is de lokale democratie aangetast en zijn gemeentebesturen grotendeels verworden tot gedeconcentreerde diensten van de rijksoverheid. Met gefingeerde en aan de burgemeester toegedichte bevoegdheden wordt de lokale democratie niet gediend. Herstel van vertrouwen in de gemeentelijke overheid vraagt maatregelen waardoor de inwoners hun gerechtvaardigde desiderata naar lokaal inzicht behartigd weten. Boetebevoegdheden mogen soms nodig zijn, zij passen de burgemeester niet.

Wilt u op de hoogte blijven over de nieuwste cursussen en inspirerende columns en kennisclips? Meld u aan voor de gratis informatiemails.


Hub. Hennekens is emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit en oud-lid van de Raad van State.

Het CPO organiseert regelmatig cursussen over bestuursrecht. Bekijk hier het cursusaanbod

CPO Academy is het kennisplatform van het CPO. Met columns en kennisclips van CPO-docenten en wetenschappers. Voor inspiratie, reflectie en nieuwe inzichten.

Wilt u op de hoogte blijven van inspirerende columns, kennisclips en de nieuwste cursussen? Meld u aan voor de informatiemails.

aanmelden