Een valse start, en toch maar doorgaan?

Datum bericht: 12 oktober 2022

Hub. Hennekens

Het kabinet werkt aan een voorstel voor constitutionele toetsing en wil daarvoor artikel 120 Grondwet wijzigen. Emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht Hub. Hennekens is kritisch en vraagt zich af wat het kabinet de burger wil bieden met het voorstel.

Namens het kabinet hebben de ministers van BZK en Rechtsbescherming ter uitwerking van het coalitieakkoord op 1 juli 2022 aan de Eerste Kamer en de Tweede Kamer een brief gericht over constitutionele toetsing. Het kabinet wenst artikel 120 Grondwet, dat de rechter verbiedt wet en verdragen aan de Grondwet te toetsen, te wijzigen. Het kiest voor toetsing door iedere rechter van de wet aan de Grondwet voor uitsluitend vrijheidsrechten.

Gesleutel aan artikel 120 Grondwet voor vrijheidsrechten

Aanleiding voor het kabinet is het rapport “Lage drempels, hoge dijken”, dat artikel 120 wenst te schrappen en toetsing van een wet aan de Grondwet door een constitutioneel hof verkiest. Het kabinet wil noch die toetsing noch zo’n hof. Iedere nationale rechter (de civiele, straf- en bestuursrechter) mag zich volgens het kabinet gaan uitspreken over de houdbaarheid van een wet voor zover daarin vrijheidsrechten aan de orde zijn. Iedere Nederlandse rechter is nu al bevoegd beperkingen van vrijheidsrechten aan o.a. het EVRM en het Handvest van de Europese Unie te toetsen. Bovendien kan het EHRM onze wetten toetsen aan het EVRM. Iedere Nederlandse rechter is verder bevoegd een wet aan ieder verbindende bepalingen in verdragen te toetsen (artikel 94 Gw), waaronder vrijheidsrechten. De vraag rijst daarom wat het kabinet de burger wil bieden met dit voorstel. Welke voordelen brengt dit voorstel voor burgers? Gebreken die geheeld zouden moeten worden, blijken niet. Wel meldt het ministerie van BZK in zijn “Handreiking Constitutionele Toetsing” in verband met artikel 94 Grondwet dat het internationale recht boven ons nationaal recht gaat. Gaat het hier niet om een kosmetische verandering die ons rechtssysteem nog ingewikkelder maakt? Volledigheidshalve wijs ik nog op artikel 11 Wet algemene bepalingen (Wet AB), dat de rechter opdraagt volgens de wet recht te spreken en “in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet [te] beoordelen” en op artikel 12 Wet AB, dat luidt: “Geen rechter mag bij wege van algemene verordening, dispositie of reglement uitspraak doen in zaken die aan zijn beslissing onderworpen zijn.” Vragen die bepalingen geen behandeling?

Vrijheid, macht en democratische staatsorde

De ontwikkeling inzake de bescherming van vrijheidsrechten is begonnen na de Franse revolutie. La déclaration des droits de l’homme et du citoyen stamt uit 1789 en heeft in de loop der jaren grote invloed gehad op vrijheidsrechten in grondwetten. Daarnaast hebben de twee wereldoorlogen en de uitbreiding van activiteiten door de overheid de verhouding tussen overheid en volk – dat is niet de individuele burger – zeer ingrijpend veranderd. Dat reikt verder dan uitsluitend aantasting van vrijheidsrechten. Misbruik door machthebbers is vanwege die overheidszorg toegenomen en viert her en der hoogtij. Macht wordt aangewend om eigen belangen te behartigen. Die ontwikkeling (b)lijkt in veel landen niet alleen de vrijheid van het volk te beknotten, maar ook het volk te knechten. De invloed van politieke partijen en hun representativiteit plegen her en der niet te beantwoorden aan hun democratische postulaat. In veel gevallen zijn ook zij verwijderd van hetgeen leeft onder de bevolking. Vertrouwen in de politiek is geen vast gegeven, geregeld manifesteren zich spanningen tussen de machtige overheid en volk. Dat vraagt staatsrechtelijke regeling voor de vertrouwensbasis tussen het volk en zijn overheid. In ons land tekent zich hetzelfde patroon af. Daartoe werd een opdracht aan de staatscommissie gegeven om ‘het parlementaire stelsel en de parlementaire democratie door te lichten en zo nodig aanbevelingen te doen om het geheel toekomstbestendig te maken’. Aan de aanbevelingen van die commissie gaat het kabinet geheel voorbij. Zij verantwoordt dit niet en zoekt een uitvlucht in een regeling voor toetsing van een wet op vrijheidsrechten. Op grond van welke argumenten is die grondwettelijke verankering nodig? Gaat het niet om de relatie volk – overheid? Heeft de staatscommissie ten onrechte gesteld dat een groot gedeelte van het volk zich onvoldoende thuis voelt in onze staat? Wat de commissie heeft voorgesteld om de relatie tussen het volk en de overheid toekomstbestendig te maken wordt doodgezwegen.

Macht of plicht?

Met name na de wereldoorlogen, in het bijzonder na WO II, is het besef doorgedrongen en in sommige landen grondwettelijk verankerd dat beteugeling van overheidsmacht nodig is. Zonder beteugeling van die macht en controle daarop kan niet van een democratische staat worden gesproken. Democratie is meer dan individuele bescherming van vrijheidsrechten. Het zijn juist de machthebbers die verplicht zijn zich naar normen te gedragen. Het komt hun niet toe die normen te bepalen en aan hen komt evenmin toe in hun eigen belang overheidsmacht uit te oefenen. Ter bescherming van het democratische goed dient de grondwet zo goed mogelijk garanties te bieden ter voorkoming van en optreden tegen misbruik van macht. Ook al zou het zo zijn dat onze overheid aan haar plichten voldoet – quod non -, dan nog mag het Nederlandse volk rekenen op een constitutionele regeling daarvan.

Het staatsrecht en grondwettelijke regelingen elders

Het staatsrecht mist een doordenking van hetgeen een grondwet zou dienen te zijn. Van deze discipline mag – om niet te zeggen moet – dit verwacht worden. De staatscommissie heeft voorstellen gedaan die procedurele kaders betreffen. Hoewel geen enkele regeling in staat zal zijn om machthebbers in het democratische spoor te houden, is het nodig een verantwoorde regeling staatsrechtelijk te presenteren. Het recht kan inhoudelijk richtinggevend en zelfs dwingend werken. Er zijn goede voorbeelden, met name de Duitse en Franse grondwetten kunnen van dienst zijn. Zou het Nederlandse volk geen Grondwet verdienen die de democratie beschermt? Waar niet het recht geldt, ontbreekt het argument om van een rechtsstaat of van een democratie te spreken. En als volkssoevereiniteit niet inhoudt dat de overheid het volk heeft te dienen, is er ook geen democratie. Democratie eist dat de macht gecontroleerd wordt op de volonté générale. Daarin ligt de grondslag voor constitutionele toetsing op de macht. Die toetsing gaat buiten de gevestigde machten en vindt haar grond in het bestrijden en voorkomen van onrecht.

Tot slot

Het kabinet heeft een weg gekozen zonder constitutionele waarborging van onze staat als democratische. Hoe ‘vals’ is deze start?

Wilt u op de hoogte blijven van inspirerende columns, kennisclips en de nieuwste cursussen? Meld u aan voor de informatiemails.


Hub. Hennekens is emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit en oud-lid van de Raad van State.

CPO Academy is het kennisplatform van het CPO. Met columns en kennisclips van CPO-docenten en wetenschappers. Voor inspiratie, reflectie en nieuwe inzichten.

Wilt u op de hoogte blijven van inspirerende columns, kennisclips en de nieuwste cursussen? Meld u aan voor de informatiemails.

aanmelden