"Overheid zal niet tijdig noodzakelijke maatregelen nemen om emissies van broeikasgassen te reduceren"

Datum bericht: 28 oktober 2019

Ruud Hermans

De overheid zal niet tijdig de maatregelen nemen die nodig zijn om de opwarming van de aarde binnen de perken te houden. Daarom ligt er een rol voor de rechter, zegt CPO-hoogleraar Ruud Hermans.

Op 1 september 2019 is de klimaatwet in werking getreden. Deze wet biedt een kader voor de ontwikkeling van beleid gericht op het onomkeerbaar en stapsgewijs terugdringen van de emissies van broeikasgassen in Nederland, tot een niveau dat 95 procent lager ligt in 2050 dan in 1990. Om deze doelstelling voor 2050 te bereiken, streeft de overheid naar een reductie van de emissies van broeikasgassen van 49 procent in 2030. De in de klimaatwet opgenomen reductiedoelstelling voor 2050 (95 procent) is volgens de indieners van de wet bedoeld als een niet in rechte afdwingbare resultaatsverplichting. De reductiedoelstelling voor 2030 (49 procent) zien zij als een inspanningsverplichting.

Met de intenties van de klimaatwet is niets mis. Er zijn echter twee problemen. In de eerste plaats zijn de daarin opgenomen normen niet ‘hard’. Dat geldt ook voor de in de wet opgenomen resultaatsverplichting voor 2050. Volgens mij is een niet in rechte afdwingbare resultaatsverplichting hetzelfde als een inspanningsverplichting. In de tweede plaats zegt de klimaatwet niets over het tijdpad waarbinnen in de tussenliggende jaren de broeikasgassenreductie moet zijn bereikt. Daarover komt misschien iets te staan in de klimaatplannen die volgens de klimaatwet moeten worden vastgesteld, maar uiteraard zullen de daarin op te nemen normen ook ‘soft’ zijn.

De enige ‘harde’ norm waaraan de overheid zich naar de huidige stand van zaken heeft te houden is hem opgelegd in de Urgenda-uitspraak. Volgens rechtbank en hof moet de overheid het gezamenlijke volume van de jaarlijkse Nederlandse emissies van broeikasgassen zodanig beperken of doen beperken, dat dit volume aan het einde van het jaar 2020 met ten minste een kwart zal zijn verminderd in vergelijking met het niveau van het jaar 1990. Zoals bekend hebben twee advocaten-generaal geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Dat is ook wenselijk. Want naar mijn mening zal de overheid niet tijdig de noodzakelijke maatregelen nemen.

Gerede twijfel

Om de emissie van broeikasgassen op een aanvaardbaar niveau te houden heeft de overheid verschillende instrumenten ten dienste, waaronder het sluiten van kolencentrales of een verlaging van de maximum snelheid op snelwegen tot 100 km/u. Ook kan de overheid bossen aanplanten of de waterstand in veenweidegebieden verhogen. Een andere optie is het beprijzen van de CO2-emissie. En zo zijn er vele andere manieren om de uitstoot van broeikasgassen te beperken.

Toch bestaat er gerede twijfel of de overheid wel voldoende zal doen om de emissies van broeikasgassen te reduceren. Daarvoor zijn twee belangrijke reden aan te wijzen. De eerste is het bestaan van een principaal-agent conflict tussen de verantwoordelijke politici en de samenleving als geheel. De agent (de politicus) wil herkozen worden en heeft om die reden een korte termijn belang om zijn (potentiële) achterban niet van zich te vervreemden.

De tweede reden is het probleem dat rechtseconomen de tragedy of the commons noemen. De gevolgen van een te hoge broeikasgasemissie doen zich wereldwijd voor. Iedereen is het er over eens dat dat de wereld als geheel gebaat is bij een broeikasgassenemissiereductie om de opwarming van de aarde te beperken. Maar ieder land afzonderlijk is er bij gebaat dat de last van deze reductie door anderen wordt gedragen. Niemand wil meer bijdragen dan zijn fair share, maar wat een faire verdeling van de lasten per land is, is lastig vast te stellen. Als iedereen naar de ander wijst, komt er te weinig van de noodzakelijke emissiereductie terecht.

Deze rechtseconomische analyse brengt naar ik vrees mee dat Nederland de beleidsdoelstelling om de broeikasgassenemissie in 2030 respectievelijk 2050 met 49 procent en 95 procent te reduceren niet zal halen. Dat is niet per se te wijten aan onwil van politici: het is een logisch gevolg van economische wetten die het gedrag van politici sturen.

Daarom meen ik dat juridische procedures niet alleen wenselijk, maar ook noodzakelijk zijn. Dat is naar mijn mening ook dé rechtvaardiging waarom ingrijpen van de rechter staatsrechtelijk toelaatbaar is, en ik het wenselijk acht dat de Hoge Raad de daartegen gerichte klachten van de overheid in de Urgenda-zaak verwerpt.

Waarom ook het bedrijfsleven onvoldoende gaat doen

Ook het bedrijfsleven gaat en kan onvoldoende doen, ondanks veel mooie initiatieven. Hier is eveneens sprake van een principaal-agent conflict, dat onvermijdelijk meebrengt dat het korte termijn belang van aandeelhoudersrendement de overhand heeft boven het lange termijn belang van beperking van de opwarming van de aarde.

Men zou mij kunnen tegenwerpen dat de Nederlandse Corporate Governance Code (NCGC) de focus legt op lange termijn waardecreatie en van bestuurders en commissarissen vraagt dat zij duurzaam handelen door bewuste keuzes te maken over de houdbaarheid van de strategie op lange termijn. De realiteit van elke dag is echter weerbarstig. Beursgenoteerde ondernemingen leven van kwartaalcijfers naar kwartaalcijfers. De aandeelhouderswaarde van een onderneming wordt (in ieder geval theoretisch) bepaald door de contante waarde van de toekomstige kasstromen verminderd met de schulden. Het effect van over tien jaar te realiseren kasstromen op de aandeelhouderswaarde is gering. Bovendien kan de gemiddelde onderneming nauwelijks verder vooruit kijken dan vijf jaar, laat staan tien jaar. Het begrip 'lange termijn' in de NCGC is daarom aanzienlijk minder lang dan wat klimaatwetenschappers daaronder verstaan, namelijk tientallen jaren.

In het bedrijfsleven bestaat daarnaast ook het probleem van de tragedy of the commons: waarom zou ik mijn carbon footprint verminderen, als mijn concurrent niets doet en daardoor een concurrentievoordeel heeft?

De noodzaak voor climate change litigation

Aangezien te verwachten valt dat overheden en ondernemingen onvoldoende doen om tijdig alle noodzakelijke maatregelen te nemen om de opwarming van de aarde binnen de perken te houden, ligt er een rol voor de rechter. De rechter kan op vordering van de eiser drie soorten uitspraken doen:

  • De rechter kan de verweerder gebieden om de emissie van broeikasgassen te verminderen, zoals de rechter in de Urgenda-uitspraak heeft gedaan, of de verweerder verbieden voort te gaan met bepaalde activiteiten, die de uitstoot van broeikasgassen tot gevolg hebben.
  • De rechter kan een verklaring voor recht uitspreken dat de handelwijze van de verweerder onrechtmatig is.
  • De rechter kan de verweerder veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan de eiser.

Mijn verwachting is dat het toewijzen van een vordering tot schadevergoeding voor de rechter lastig zal zijn. Niet alleen is daarvoor noodzakelijk dat de rechter vaststelt dat de verweerder onrechtmatig heeft gehandeld, maar hij zal ook moeten vaststellen dat de handelwijze van de verweerder ten opzichte van de eiser onrechtmatig is, dat de eiser schade heeft geleden, en dat er causaal verband bestaat tussen de schade die de eiser heeft geleden en de handelwijze van de verweerder.

Omdat zelfs de allergrootste vervuilers maar verantwoordelijk zijn voor een heel klein deel van de wereldwijde broeikasgassenemissie, verwacht ik hier problemen. Als het gaat om vorderingen tegen individuele ondernemingen bestaat ook het risico van verstoring van de mededinging: als de vordering alleen tegen een in Nederland gevestigde onderneming wordt toegewezen, terwijl buitenlandse concurrenten niet tegen een vergelijkbare claim oplopen, hebben zij een concurrentienadeel. Zorgen over het effect van climate change litigation op het Nederlandse vestigingsklimaat zijn dan ook begrijpelijk.

Ik verwacht om die reden dat belangenorganisaties zich in eerste instantie zullen beperken tot een vordering een bepaalde handelwijze te gebieden of juist te verbieden of een verklaring voor recht uit te spreken.

Problemen met rechtsnorm

Alle mogelijke vorderingen veronderstellen dat de rechter een rechtsnorm kan vaststellen die de verweerder heeft geschonden. Daarbij zie ik ten minste drie problemen.

In de eerste plaats: hoe kunnen de in de klimaatwet en andere soft law opgenomen doelstellingen worden omgezet in harde rechtsnormen? De Urgenda-zaak geeft daarvoor aanknopingspunten, maar er zijn er vast nog andere te verzinnen.

Een tweede probleem is dat in de klimaatwet en andere soft law, zoals de IPCC-rapporten, wel emissiereductiedoelstellingen voor 2030 en 2050 staan, maar niet voor de tussenliggende jaren. Stel al dat de rechter de stap zou willen nemen om de doelstellingen voor 2030 en 2050 als rechtsnormen te aanvaarden, kan hij dan ook de stap nemen om in de jaren tussen nu en 2030 respectievelijk 2050 een lineaire vermindering van de reductie als rechtsnorm te aanvaarden? Of moet je binnen zekere grenzen tijdelijke afwijkingen van een lineair reductiepad toestaan?

Het derde probleem: hoe kunnen de normen die voor Nederland als geheel gelden worden vertaald naar normen voor individuele ondernemingen? Zouden we bijvoorbeeld een rechtsnorm moeten vaststellen, inhoudende dat indien Nederland als geheel substantieel achterloopt bij het realiseren van de emissiereductiedoelstellingen, individuele ondernemingen geen activiteiten mogen ontplooien die extra emissies van broeikasgassen tot gevolg hebben?

De hiervoor genoemde mogelijkheden voor rechterlijk ingrijpen zijn ontleend aan het civiele recht. Daarnaast kan ook worden gedacht aan de mogelijkheden die het bestuursrecht biedt. De PAS-uitspraken van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State van 29 mei 2019 laten zien hoe effectief het bestuursrecht kan zijn om, na vele decennia pappen en nathouden, eindelijk stikstofemissiereductie te bewerkstelligen.

Neveneffecten van climate litigation

Tot slot wil ik nog een enkel opmerking maken over de neveneffecten van climate litigation, die meebrengen dat zelfs verloren procedures kunnen helpen om de klimaatdoelstellingen te halen.

  • Het aanspannen van een procedure dwingt de verweerder, of het nu de overheid is of een onderneming, om verantwoording af te leggen op een manier die in het parlement of een aandeelhoudersvergadering niet mogelijk is.
  • In de procedure kan de eiser een beroep doen op de exhibitieplicht, om relevante gegevens waarover de verweerder beschikt, boven tafel te krijgen. Dit is vooral van belang in procedures tegen ondernemingen, omdat in procedures tegen de Staat de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) hiervoor kan worden gebruikt. Door de combinatie van de substantiëringsplicht en de exhibitieplicht kunnen eisers gegevens in handen krijgen om verdere gerechtelijke of buitengerechtelijke actie te ondernemen.
  • Het voeren van een procedure leidt daarnaast onvermijdelijk tot publicitaire druk op de verweerder, die ook kan meebrengen dat deze zijn handelwijze aanpast.

Mijn conclusie luidt dat er voor creatieve juristen nog voor tientallen jaren voldoende werk aan de winkel is om bij te dragen aan het behalen van de tweegradendoelstelling.

Dit artikel is een bewerking van de lezing die Ruud Hermans uitsprak tijdens het CPO-congres ‘Energie & recht’. Lees hier de volledige tekst.

Lees ook:


Ruud Hermans is CPO-hoogleraar met als leeropdracht 'Geschiloplossing in de (inter)nationale privaatrechtelijke rechtspraktijk'.

Bekijk het cursusaanbod van het CPO