Indirecte verpanding van bitcoins
Luuk Stoltenborgh
1. Inleiding
De populariteit van de bitcoin zal niemand zijn ontgaan. Zelfs grote beleggers namen rond 2021 forse posities in bitcoin. Ruffer, Guggenheim en MicroStrategy investeerden respectievelijk $ 750, $ 650 en $ 1.100 miljoen in de cryptomunt.[1] ‘Baas boven baas’ moet Elon Musk gedacht hebben. Hij investeerde via Tesla liefst $ 1,5 miljard in bitcoin.[2] Rond 2020 was het not done om als professionele belegger in bitcoin te investeren. Dat sentiment maakte in het jaar daarna een draai.[3] Brokers begonnen langzamerhand ook cryptobeleggingen aan hun klanten aan te bieden.[4] De marktkapitalisatie van cryptocurrencies liegt er dan ook niet om. DNB rapporteerde in januari 2022 dat zogenoemde ‘non-backed crypto’s’ een marktkapitalisatie van circa $ 2.900 miljard vertegenwoordigen,[5] waar bitcoin voor circa $ 804 miljard aan bijdraagt.[6] Niet iedereen is echter te spreken over de bitcoin en zijn toekomst als betaalmiddel.[7] De recente ondergang van cryptobeurs FTX toonde dan ook aan, als dit nog niet duidelijk was, dat investeringen in cryptocurrencies bepaald niet zonder risico zijn. Het FD berichtte dat de bitcoin na het omvallen van FTX 13,82% lager sloot dan de week daarvoor.[8] De Volkskrant sprak na het FTX debacle zelfs van ‘het Lehman-moment voor de cryptowereld’.[9]
Ondanks de onzekerheden en recente onrust op de cryptomarkt liegt de waarde van de bitcoin er niet om; op het moment van schrijven[10] heeft één bitcoin een waarde van ruim € 16.200. Dit maakt de vraag of bitcoins als onderpand voor financiering kunnen dienen interessant. Wat betreft de kwalificatie van bitcoins in het Nederlandse vermogensrecht tast men echter in het duister. Duidelijk is dat bitcoins geen zaken (artikel 3:2 BW) zijn.[11] Sommige auteurs betogen dat bitcoins (absolute) vermogensrechten (artikel 3:6 BW) zijn.[12] Lagere rechtspraak lijkt voorzichtig deze kant op te bewegen.[13] Voor de stelling dat bitcoins geen vermogensrechten zijn worden in de literatuur ook argumenten aangevoerd.[14] De Graaf kwalificeert het bitcoin-systeem verbintenisrechtelijk als een meerpartijenovereenkomst. Goederenrechtelijk kwalificeert hij de munt zelf – gelet op de manier waarop de techniek werkt – als een vordering aan toonder.[15] Anderen stellen dat bitcoins zelf geen vorderingen zijn,[16] maar daarvan wel onderwerp kunnen zijn.[17] In lagere rechtspraak is beslag op bitcoins al eens aangenomen.[18] Indien bitcoins niet als goederen in de zin van artikel 3:1 BW kwalificeren, vallen zij buiten de reikwijdte van de bepalingen van het vermogensrecht. Dit kan leiden tot problemen met betrekking tot verpanding.[19] Zelfs als wordt aangenomen dat bitcoins vermogensrechten (en daarmee goederen) zijn, spelen er nog praktische bezwaren.[20] Indien bitcoins wel vatbaar zijn voor verpanding, komt hiermee een grote financieringsruimte vrij.
In deze bijdrage onderzoek ik of bitcoins (indirect) kunnen worden verpand ondanks de onzekerheid omtrent het antwoord op de vraag of zij kwalificeren als goederen in de zin van artikel 3:1 BW. Hiertoe schets ik eerst de door mij voorgestelde constructie om bitcoins indirect te verpanden. Zoals zal blijken roept deze constructie nadere juridische vragen op (§2). Deze vragen zet ik in §3 uiteen, waarna ik afsluit met een conclusie (§4).
2. Een schets van de constructie
Alvorens op een juridisch onderbouwde uiteenzetting van de voorgestelde verpandingsconstructie over te gaan (zie §3) volgt een korte uiteenzetting ervan aan de hand van Figuur 1.
Figuur 1
Allereerst sluit de pandgever een overeenkomst met een special purpose vehicle (hierna: SPV),[21] waarin partijen afspreken dat de bitcoins van de pandgever worden overgemaakt naar de bitcoin wallet (hierna: wallet) van het SPV.[22] Als tegenprestatie krijgt de pandgever een geldvordering op het SPV (hierna: ‘de geldvordering’).[23] Idealiter is de hoogte van de geldvordering gelijk aan de waarde van de verkoopopbrengst van de bitcoins door het SPV. Dit heeft, gegeven de volatiliteit van de bitcoin, wel tot gevolg dat de mogelijke hoogte van de geldvordering sterk fluctueert.[24] Tevens spreken de pandgever en het SPV af dat de geldvordering eerst opeisbaar is zodra de pandgever in verzuim raakt jegens de financier. Aldus voorkomt men dat de financier de geldvordering vóór verzuim int (zie artikel 3:246 lid 1 BW)[25] of dat de rechtsvordering tot nakoming door verjaring tenietgaat (artikel 3:307 lid 1 BW). Als laatst spreken de pandgever en het SPV af dat laatstgenoemde de bitcoins terugstort in de wallet van pandgever indien het krediet bij de financier volledig is afgelost, zonder dat het pandrecht is uitgeoefend.
Nadat de geldvordering van de pandgever op het SPV is gecreëerd sluiten de pandgever en zijn financier (de pandhouder) een kredietovereenkomst (artikel 7:129 e.v. BW). Tot zekerheid van de kredietvordering van de financier op de pandgever vestigt de pandgever een openbaar pandrecht op de geldvordering (artikel 3:98 jo. 3:236 lid 2 jo. 3:94 BW).[26] De pandgever en het SPV komen in voornoemde overeenkomst overeen dat het SPV zijn bitcoins tegen een marktconforme prijs verkoopt zodra de pandgever in verzuim is geraakt jegens de financier en laatstgenoemde overgaat tot uitoefening van zijn pandrecht. Daartoe is de financier bevoegd de geldvordering te innen en verhaal te nemen op de opbrengst (artikel 3:246 lid 1 jo. 3:253 lid 1 BW). Door voormelde verkoop van de bitcoins beschikt het SPV over de liquide middelen om gehoor te geven aan de inning door de financier. Zodoende zijn de bitcoins omgezet tot activum waarop via de geldvordering een pandrecht is gevestigd.
3. Juridische houdbaarheid van de constructie
3.1 In het leven roepen van de geldvordering
Zoals vermeld dient de geldvordering te worden gecreëerd. Verbintenissen kunnen slechts ontstaan indien het ontstaan daarvan uit de wet voortvloeit (artikel 6:1 BW). Gevolg hiervan is dat uit een overeenkomst slechts verbintenissen ontstaan voor zover dit uit de wet voortvloeit.[27] Dit betekent niet dat de wet uitdrukkelijk moet bepalen dat uit een bepaald feitencomplex verbintenissen voortvloeien.[28] Verbintenissen die de wet toelaat worden in beginsel erkend. Een overeenkomst is daardoor een ‘[…] nagenoeg onbeperkte bron van verbintenissen […]’.[29] Dit volgt ook uit het beginsel van contractsvrijheid. Het staat partijen vrij overeenkomsten te sluiten met de inhoud die zij wensen.[30] Deze vrijheid is in zoverre beperkt dat rechtshandelingen in strijd met een dwingende wetsbepaling, de goede zede, of de openbare orde nietig zijn.[31] Het lijkt partijen in beginsel vrij te staan om de geldvordering in het leven te roepen.
Wel moet de geldvordering aan het bepaalbaarheidsvereiste uit artikel 6:227 BW voldoen om de nietigheidssanctie te ontkomen.[32] Voor bepaalbaarheid van een verbintenis behoeft de prestatie niet aanstonds volledig bepaald te zijn. Dat de bepaaldheid later intreedt is voldoende.[33] Partijen kunnen bepaalbaarheid bijvoorbeeld bereiken door af te spreken hoe de vaststelling van de verbintenis geschiedt.[34] De afspraak tussen de pandgever en het SPV dat de geldvordering even hoog is als de (marktconforme) opbrengst van de bitcoins ten tijde van verkoop voldoet daarmee aan het bepaaldheidsvereiste. Een andere aanwijzing voor de rechtsgeldigheid van de afspraak kan worden gevonden in een vergelijking met de parallel debt, die wordt gebruikt in het kader van syndicaatsleningen.[35] Kort gezegd komt de figuur op het volgende neer. Een security trustee (zekerheidsnemer) krijgt een zelfstandig vorderingsrecht op de schuldenaar (zekerheidsgever), met als grondslag de verklaring van de schuldenaar dat hij een zelfstandige betalingsverplichting jegens de security trustee heeft, die gelijk is aan de vorderingsrechten van de gezamenlijke syndicaatsleden (leninggevers).[36] Een afname in de vordering van de syndicaatsleden heeft derhalve een gelijke afname van de parallel debt tot gevolg,[37] terwijl wél sprake is van verschillende verschuldigde prestaties.[38] Van Achterberg & Van Brakel zetten vraagtekens bij de constructie,[39] maar aangenomen wordt dat de parallel debt houdbaar is.[40] Het gegeven dat een parallel debt bij wijze van overeenkomst in het leven kan worden geroepen betekent mijns inziens a fortiori dat de geldvordering op voornoemde wijze bij overeenkomst kan worden gecreëerd. De parallel debt-constructie is immers een meer vergaande constructie dan het in het leven roepen van de geldvordering.
Een andere wettelijke beperking is het fiduciaverbod (artikel 3:84 lid 3 BW). Mogelijk is de afspraak tot storting en (eventuele) terugstorting van de bitcoins hiermee in strijd. Zoals opgemerkt is deze bepaling niet toepasselijk indien bitcoins geen goederen in de zin van artikel 3:1 BW zijn. Ik acht het evenwel mogelijk dat de bepaling in dat geval toch analoog toepasselijk is, omdat daarmee voor een niet door de wet geregeld geval (bitcoins) wordt aangesloten bij een wél door de wet geregeld geval.[41] De afspraak is echter geen zekerheidsoverdracht. Zij strekt er immers niet toe het SPV een zekerheidsrecht op de bitcoins te verschaffen dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt.[42] Nadat de bitcoins naar zijn wallet zijn overgemaakt is het SPV immers geen schuldeiser meer. Eveneens is het niet zo dat de rechtshandeling de strekking mist om de bitcoins in het vermogen van het SPV te doen vallen. Deze beperking belet slechts de afspraak dat het SPV niet over de bitcoins kan beschikken of het doel ze buiten het voor schuldeisers van het SPV vatbare vermogen te doen vallen. Niet wordt belet dat verbintenisrechtelijk wordt afgesproken welke bevoegdheden het SPV met betrekking tot de bitcoins heeft,[43] zoals de afspraak beoogt. De sanctie van een ongeldige titel wordt daarom ontweken. De contractsvrijheid lijkt de afspraak derhalve toe te laten.
3.2 Het ontstaansmoment van de geldvordering
Het ontstaansmoment van de geldvordering is relevant voor de vraag hoe en wanneer het pandrecht kan worden gevestigd. Indien de geldvordering toekomstig is vanwege de afspraak dat deze pas na verzuim van de pandgever opeisbaar is, betekent dit immers dat verpanding slechts bij voorbaat mogelijk is (artikel 3:98 jo. 3:97 lid 1 BW). De wet regelt het ontstaansmoment van vorderingen niet[44] en ook de Hoge Raad heeft nooit een algemeen criterium gegeven.[45] In het arrest SOS/ABN oordeelde de Hoge Raad wel dat toekomstige vorderingen moeten worden onderscheiden van terstond ontstane vorderingen, zoals voorwaardelijke vorderingen. Daarbij kan een toekomstige vordering niet geacht worden reeds te bestaan op grond van het enkele feit dat zij haar onmiddellijke grondslag in een rechtsverhouding vindt.[46] Voorwaardelijke vorderingen zijn bestaande verbintenissen (artikel 6:21 en 6:22 BW),[47] terwijl toekomstige vorderingen dit vanzelfsprekend niet zijn. Opeisbare vorderingen zijn bestaande vorderingen, terwijl niet-opeisbare vorderingen niet per definitie toekomstig zijn. Niet-opeisbaarheid van de vordering kan zijn gelegen in het feit dat niet aan alle ontstaansvereisten is voldaan, zodat de verschuldigdheid van de prestatie niet vast staat en de vordering tot het moment van intreding van dit vereiste toekomstig is. De vraag is derhalve of het intreden van het verzuim van invloed is op de verschuldigdheid van de geldvordering (en daarmee het bestaan van de vordering), of dat het slechts op de opeisbaarheid ervan ziet.[48]
Enerzijds is verdedigbaar dat de geldvordering een toekomstige vordering is. Kleijn heeft gepoogd een maatstaf te formuleren, die door Kortmann is geconcretiseerd. Enerzijds zouden vorderingen die afhankelijk zijn van door de schuldeiser of de schuldenaar in de toekomst te verrichten handelingen volgens deze maatstaf toekomstig zijn. Anderzijds zouden vorderingen waarvan de werking afhankelijk is gesteld van de intreding van een in de toekomst gelegen onzekere gebeurtenis die buiten de invloedsfeer van partijen ligt, vorderingen onder opschortende voorwaarde zijn.[49] Intreding van verzuim is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de pandgever (schuldeiser van de geldvordering) de financier betaalt, zodat de geldvordering afhankelijk is van een handeling van de schuldeiser. Aldus kan van een toekomstige vordering worden gesproken. Anderzijds kan worden betoogd dat het partijen, op basis van de contractsvrijheid, toegestaan is om voor de geldvordering een afwijkend ontstaansmoment overeen te komen.[50] Voor dit argument is steun te vinden in rechtspraak van de Hoge Raad. In het arrest DLL/Van Logtestijn q.q. overweegt hij met betrekking tot het overwaarde-arrangement dat een contractueel overeengekomen regresvordering een reeds bestaande vordering (onder opschortende voorwaarde) is.[51] Evenals bij de geldvordering, is het bij een regresvordering in het kader van een overwaarde-arrangement maar de vraag of de vordering ooit opeisbaar wordt. Toch wordt de contractuele regresvordering als een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde aangemerkt. Dit pleit ervoor dat de geldvordering eveneens een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is.
3.3 Verpanding van de geldvordering
Vast staat dat het ontstaansmoment van de geldvordering onduidelijk is. Toch meen ik dat dit geen probleem hoeft te zijn voor de werking van de constructie. Indien sprake is van een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde, kan het pandrecht direct worden gevestigd (artikel 6:23 jo. 3:98 jo. 3:94 BW).[52] Zou sprake zijn van een toekomstige vordering, dan kan deze bij voorbaat worden verpand (artikel 3:98 jo. 3:97 lid 1 BW).[53] Zodra de vordering ontstaat door het intreden van verzuim zijdens de pandgever jegens de financier, treedt de beschikkingsbevoegdheid van de pandgever in en komt het pandrecht tot stand,[54] waardoor de financier over kan gaan tot inning van de geldvordering.
Het ontstaansmoment van de geldvordering kan hierdoor dicht op een eventueel faillissement van de pandgever liggen. Het feit dat hij in verzuim raakt jegens de financier impliceert immers betalingsproblemen. Hierdoor ligt het risico op de loer dat de curator van de pandgever een beroep doet op de faillissementspauliana. Door vernietiging van de titel voor verpanding gaat het pandrecht teniet (artikel 3:98 jo. 3:84 lid 1 BW).[55] De afspraak om de geldvordering te verpanden is een onverplichte rechtshandeling, zodat artikel 42 Fw toepassing vindt. Een beroep op dit artikel zal in het gros van de gevallen waarin de financier bereid is krediet te verstrekken, met de geldvordering als onderpand, echter niet slagen. Wetenschap van benadeling is immers vereist. Deze wetenschap is aanwezig indien, ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst, het faillissement van pandgever en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar (pandgever) als degene met wie hij de rechtshandeling verrichte (financier).[56] De afspraak om het pandrecht te vestigen zal in de meeste gevallen ruim vóór dit moment liggen. Een financier is immers niet bereid een kredietovereenkomst te sluiten wanneer hij weet dat het waarschijnlijk is dat zijn wederpartij binnenkort failleert. Van wetenschap van benadeling is dus geen sprake. Hieruit volgt dat in beide gevallen een pandrecht kan worden gevestigd dat de lakmoesproef van het faillissement doorstaat, zodat de financier separatist is (artikel 57 lid 1 Fw). Door in de kredietovereenkomst zowel een pandrecht te vestigen voor het geval dat de geldvordering bestaand is, als bij voorbaat een pandrecht te vestigen voor het geval dat de geldvordering toekomstig is, wordt de onzekerheid met betrekking tot het ontstaansmoment van de geldvordering ondervangen.
4. Conclusie
De werking van de constructie uit §2 is afhankelijk van een aantal factoren. Door de contractsvrijheid kan de geldvordering in het leven worden geroepen. Het bepaalbaarheidsvereiste (artikel 6:227 BW) en het fiduciaverbod (artikel 3:84 lid 3 BW) staan daaraan niet in de weg. Het ontstaansmoment van en daarmee de wijze waarop de geldvordering moet worden verpand is niet met zekerheid vast te stellen. Zowel het standpunt dat de geldvordering voor het intreden van verzuim toekomstig is als het standpunt dat de geldvordering voor dat moment reeds bestaat (onder opschortende voorwaarde) is verdedigbaar. Toch hoeft deze onduidelijkheid niet aan de werking van de constructie in de weg te staan. Door zowel direct als bij voorbaat een pandrecht te vestigen wordt de geldvordering door één van beide vestigingshandelingen ‘gevangen’ en ontstaat het pandrecht.
Ik concludeer dan ook dat het verdedigbaar is dat bitcoins, op de hiervoor omschreven wijze, indirect kunnen worden verpand. De juridische houdbaarheid van de constructie kan naar aanleiding van deze beperkte uiteenzetting logischerwijs niet met zekerheid worden vastgesteld. Bovenstaande uiteenzetting zie ik dan ook slechts, om in Haagse termen te spreken, als een ‘aanzet voor een opzet’ tot een constructie die (indirecte) verpanding van bitcoins mogelijk maakt.
[1] Betlem, ‘Centrale overheden drukken bitcoin over de grens van $30.000’, FD 2021; Zandbergen, ‘Bitcoin op nieuw record na miljardenkoop door Tesla’, FD 2021.
[2] Tesla, Annual Report on Form 10-K for the Year Ended December 31, 2020, Delaware: Tesla Inc. 2021, p. 23; Boonstra, De toekomst van de Bitcoin, Utrecht: Rabobank/RaboResearch 2021, p. 7; Zandbergen, FD 2021.
[3] Betlem, FD 2021.
[4] Rotteveel, ‘Ook de grote brokers springen nu in de cryptomarkt’, FD 2022.
[5] Bolt, Lubbersen & Wierts, Getting the Balance Right: Crypto, stablecoin and CBDC (DNB Working Paper No. 732 / January 2022), Amsterdam: De Nederlandsche Bank 2022, p. 5.
[6] ‘Cryptocurrency Prices by Market Cap’, coingecko.com 3 maart 2022.
[7] Er zijn immers goede argumenten in te brengen tegen de gepretendeerde voordelen van cryptocurrencies. Zie bijvoorbeeld N.J. Robinson, ‘Why Cryptocurrency Is A Giant Fraud’, Current Affairs 2021.
[8] Brasser, ‘Compleet cryptofiasco dreigt nu miljardenbeurs FTX niet te redden is’, FD 2022.
[9] D. Ballegeer, ‘Ondergang van FTX is het Lehman-moment voor de cryptowereld’, Volkskrant 2022.
[10] 4 december 2022.
[11] Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/6; Bierens, Geld in het vermogensrecht (Mon. BW nr. A17) 2020/31.3; Mijnssen, Verbintenissen tot betaling van een geldsom (Mon. BW nr. B39) 2017/1.6; Rank, ‘Betaling in bitcoins: geld of ruilmiddel, betaling of inbetalinggeving?’, AA 2015/0177, p. 183; Tweehuysen, ‘Goederenrechtelijk puzzelen met bitcoins’, AA 2018/0602, p. 606. Zie ook impliciet Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4219, r.o. 4.8 waar appellant betoogt dat een bitcoin geen ‘zaak’ in de zin van art. 7:36 BW is, waarna het hof overweegt dat het artikel ingevolge art. 7:46 BW ook toepasselijk kan zijn op vermogensrechten.
[12] Tweehuysen, AA 2018/0602, p. 606-607; Met enige terughoudendheid Rank, AA 2015/0177, p. 183-184.
[13] Rb. Amsterdam 14 februari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:869, JOR 2018/154, m.nt. B. Bierens (Koinz Trading) waar de rechtbank oordeelt dat de bitcoin ‘kenmerken van een vermogensrecht’ vertoont; Rb. Oost-Brabant 23 november 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:5938, RI 2019/15, r.o. 3.2 waar de rechtbank met betrekking tot bitcoin-accounts spreekt over ‘vermogensbestanddelen’ van de faillissementsboedel. Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4219, r.o. 4.8 waar art. 7:36 BW toepasselijk wordt geacht omdat het artikel ingevolge art. 7:46 BW ook toepasselijk kan zijn op vermogensrechten. Hierbij moet echter de kanttekening worden gemaakt dat tussen partijen niet in geschil was dat de bitcoin een vermogensrecht is.
[14] Bierens, Geld in het vermogensrecht (Mon. BW nr. A17) 2020/31.3; Mijnssen, Verbintenissen tot betaling van een geldsom (Mon. BW nr. B39) 2017/1.6; Rank, AA 2015/0177, p. 183-184.
[15] De Graaf, ‘De kwalificatie van bitcoins’, NJB 2019/2, p. 10-17.
[16] Bierens, Geld in het vermogensrecht (Mon. BW nr. A17) 2020/31.3; Tweehuysen, AA 2018/0602, p. 606.
[17] Tweehuysen, AA 2018/0602, p. 606.
[18] Bierens e.a., Onderneming en digitalisering (O&R nr. 116) 2019/7.3.2.
[19] Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/6; Rank, AA 2015/0177, p. 183-184.
[20] Tweehuysen, AA 2018/0602, p. 610; Bierens e.a., Onderneming en digitalisering (O&R nr. 116) 2019/7.3.2.
[21] Een SPV is een entiteit die specifiek met het oog op een bepaalde transactie wordt opgericht. In het kader van securitisation brengt een onderneming bijvoorbeeld homogene vorderingsrechten samen in een portefeuille. Deze vorderingenportefeuille wordt vervolgens aan het SPV overgedragen. Zie Rongen, Cessie (O&R nr. 70) 2012/26.
[22] Bitcoins kunnen immers wel onderwerp van een vordering zijn. Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/6 en Tweehuysen, AA 2018/0602, p. 606. De stippellijn getiteld ‘Activa (BTC)’ in Figuur 1 geeft de vordering weer van het SPV jegens de pandgever tot overboeking van de bitcoins naar de wallet van het SPV. Het insolventierisico van het SPV kan worden gemitigeerd door bijvoorbeeld een beperkte statutaire doelomschrijving op te nemen. Zie Rongen, Cessie (O&R nr. 70) 2012/139.
[23] Desgewenst kunnen de pandgever en het SPV een (verbintenisrechtelijk) cessieverbod afspreken met betrekking tot de geldvordering. De heersende leer lijkt immers te zijn dat een goederenrechtelijk onoverdraagbaarheidsbeding ex art. 3:83 lid 2 BW met zich brengt dat verpanding ook niet mogelijk is. Slechts de ‘Nijmeegse leer’ lijkt hiervan af te wijken. Zie Verstijlen, Algemene bepalingen pand en hypotheek (Mon. BW nr. B11) 2013/9.3.
[24] Bierens, Geld in het vermogensrecht (Mon. BW nr. A17) 2020/31.2; Bierens, ‘Monetaire soevereiniteit en de munt van de toekomst: over de digitale euro, cryptovaluta en het Europese Digital Finance Package’, SEW 2021/11, p. 525; Cohen, ‘Vreugdevuur der valuta - moet de brand in het bankbiljet?’, FD 2021.
[25] De financier is immers inningsbevoegd omdat met een openbaar pandrecht wordt gewerkt (zie hierna).
[26] Deze afspraak wordt eveneens in de kredietovereenkomst gemaakt.
[27] De Jong, Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4) 2018/23.
[28] De Jong, Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4) 2018/25.
[29] De Jong, Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4) 2018/24.
[30] Hijma, Rechtshandeling en overeenkomst (SBR 3), 2019/14; Asser/Sieburgh 6-III 2018/41.
[31] Hijma, Rechtshandeling en overeenkomst (SBR 3), 2019/14.
[32] Blei Weissmann, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:227 BW, aant. 18 (online, laatst bijgewerkt op 1 januari 2018).
[33] Asser/Sieburgh 6-I 2020/23.
[34] Asser/Sieburgh 6-III 2018/285; Valk, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:227 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2021).
[35] Messelink & Van den Bosch, Juridisch handboek intensief beheer (R&P nr. InsR10) 2017/1.7.2; Beekhoven van den Boezem 2017, ‘”Mag het een vorderingetje meer zijn?” Over de opkomst en grenzen van stapled claims (parallel debt-achtige structuren) in de financieringspraktijk’, in: S.E. Bartels e.a. (red.), Vertrouwen in het burgerlijke recht, Liber amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (Onderneming & Recht nr. 100), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 46-47.
[36] Van Mierlo & Krzeminski, Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/44; Kortmann, Rongen & Verhagen, ‘Zekerheidsrechten op naam van een 'trustee' (I)’, WPNR 2001/6459, p. 816. Zie reeds in 1940 met betrekking tot obligaties: Suijling, Inleiding tot het Burgerlijk Recht, Haarlem: De Erven F. Bohn 1940, p. 526-527.
[37] Messelink & Van den Bosch, Juridisch handboek intensief beheer (R&P nr. InsR10) 2017/1.7.2; Beekhoven van den Boezem 2017, p. 47.
[38] Kortmann, Rongen & Verhagen, WPNR 2001/6459, p. 817.
[39] Van Achterberg & Van Brakel, ‘Kredietverlening door een groep van banken en de vestiging van zakelijke zekerheden’, De NV 1998/3, §7.
[40] Beekhoven van den Boezem 2017, p. 47-48; Kortmann, Rongen & Verhagen, WPNR 2001/6459, p. 818 en 822. In Rb. Gelderland 21 oktober 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:5923, JOR 2021/128, m.nt. J.C. Westermann, r.o. 4.3 wordt de parallel debt voor het eerst door de rechter erkend.
[41] HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600, NJ 1959/548, m.nt. D.J. Veegens (Quint/Te Poel).
[42] HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1735, NJ 1996/119, m.nt. W.M. Kleijn (Keereweer/Sogelease), r.o. 3.4.3.
[43] Struycken & Heilbron, in: GS Vermogensrecht, art. 3:84 BW, aant. 3.6.2 (online, laatst bijgewerkt op 5 januari 2022).
[44] Schuijling, Levering en verpanding (O&R nr. 90) 2016/87.
[45] Schuijling, Levering en verpanding (O&R nr. 90) 2016/92; Polak/Pannevis, Insolventierecht 2022/4.4.2.2.
[46] HR 26 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4349, NJ 1982/615, m.nt. Kleijn (SOS/ABN); Schuijling, Levering en verpanding (O&R nr. 90) 2016/93; Rongen, Cessie (O&R nr. 70) 2012/865.
[47] Schuijling, Levering en verpanding (O&R nr. 90) 2016/89.
[48] Schuijling, Levering en verpanding (O&R nr. 90) 2016/94.
[49] Schuijling, Levering en verpanding (O&R nr. 90) 2016/94-95.
[50] Verstijlen, ‘De verpanding van onderhanden werk. Een ‘werkbaar’ alternatief naast de verpanding van vorderingen?’, WPNR 2013/6963, p. 122; vgl. Faber & Vermunt, noot bij HR 6 april, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, JOR 2014/172 (ASR/Achmea); Schuijling, Levering en verpanding (O&R nr. 90) 2016/124 merkt op dat partijen een vordering die realiter een toekomstig karakter heeft niet door een afspraak tot bestaand kunnen maken. Zijn benadering lijkt voornamelijk gegrond te zijn op de gedachte dat een constructie die kunstmatig een bestaande vordering poogt te creëren die niet werkelijk door de schuldenaar is verschuldigd, geen invloed heeft op het ontstaansmoment.
[51] HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023, JOR 2016/20, m.nt. N.E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt (DLL/Van Logtestijn q.q.), r.o. 3.3.2.
[52] Het komt mij voor dat het pandrecht ook op het onvoorwaardelijke vorderingsrecht komt te rusten indien de voorwaarde pas ná faillissement intreedt, evenals bij voorwaardelijke eigendomsrechten onder opschortende voorwaarde het geval is. Vgl. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046, JOR 2016/287, m.nt. N.E.D. Faber & S.C.J.J. Kortmann (Rabobank/Reuser), r.o. 4.2.5.
[53] Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2012/46.
[54] De pandgever en de financier spreken van te voren al af dat het pandrecht wordt gevestigd (geldige titel) en de vestigingshandelingen kunnen reeds worden verricht. Zie art. 3:84 lid 1 BW. Daarbij kan de mededeling ex art. 3:236 lid 2 BW jo. art. 3:94 lid 1 BW van te voren worden gedaan, omdat de schuldenaar van de vordering (het SPV) al bekend is. Zie Van Mierlo & Krzeminski, Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/228. De pandgever en de financier kunnen desgewenst ook een negative pledge overeenkomen, zodat de financier ervan verzekerd is dat hij een eersterangs pandrecht krijgt. Vgl. Rongen, Cessie (O&R nr. 70) 2012/641.
[55] Van Mierlo & Krzeminski, Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/143.
[56] HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, JOR 2011/19, m.nt. N.E.D. Faber (Van Dooren q.q./ABN AMRO III), r.o. 3.7.