De Richtsnoeren van de Commissie over het Europees mededingingsrecht en zzp’ers: van schijnzelfstandigen naar schijnzekerheid?

Prof.mr. J.W. van de Gronden[1]

Inleiding

De sociale positie van zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) heeft geleid tot veel controverse. Voor sommigen is de zzp-status een uitgelezen kans om als ondernemer actief te worden op de markt. Anderen missen echter de bescherming die het arbeidsrecht biedt aan werknemers. Zij zijn op zichzelf aangewezen om goede voorwaarden waaronder zij kunnen werken, af te dwingen. Het wekt dan ook geen verwondering dat de SER in 2021 stelde dat aandacht besteed dient te worden aan de collectieve onderhandelingsmacht van zzp’ers in sectoren waar zij een zwakke onderhandelingspositie hebben.[2] Het punt is evenwel dat zzp’ers economische activiteiten verrichten en daarom als onderneming in het mededingingsrecht kunnen worden beschouwd.[3] Het is evident dat de collectieve afspraken die gemaakt zijn over de beloning van zzp’ers, voor zover deze als ondernemingen moeten  worden gezien, op grote mededingingsrechtelijke bezwaren stuiten, omdat het afstemmen van prijzen beschouwd wordt als een zeer ernstige inbreuk op de concurrentie.[4] De ACM heeft wel bepaalde zzp’ers een helpende hand willen bieden door aan te geven onder welke omstandigheden collectieve afspraken over tarieven en andere voorwaarden toch toegestaan zijn.[5] Er is bijvoorbeeld gesteld dat wanneer een zzp’er niet als onderneming kan worden gekwalificeerd vanwege – kort gezegd – zijn ondergeschiktheid aan de opdrachtgever, dergelijke afspraken gemaakt kunnen worden, omdat het mededingingsrecht dan niet van toepassing is. De ACM stelt dat de zzp’er dan zij aan zij werkt met werknemers.[6]

De positie van zzp’ers heeft ook de aandacht van de Commissie getrokken. Zij heeft onlangs haar Richtsnoeren inzake de toepassing van het EU-mededingingsrecht op collectieve overeenkomsten inzake de arbeidsvoorwaarden van zelfstandigen zonder personeel[7] (hierna: Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers) vastgesteld. In het begeleidende persbericht is aangegeven dat in een aantal gevallen zzp’ers niet over voldoende mogelijkheden beschikken om individueel te onderhandelen; dit kan zeker het geval zijn in de digitale economie.[8] Omdat dit probleem kan worden aangepakt door middel van collectieve onderhandelingen, wil de Commissie met de publicatie van richtsnoeren aan zzp’ers duidelijk maken onder welke omstandigheden dergelijke onderhandelingen zijn toegestaan in het mededingingsrecht.[9]

In de onderhavige bijdrage staat de vraag centraal of de Commissie in deze opzet is geslaagd: bieden de recente Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers voldoende rechtszekerheid over de mededingingsrechtelijke geoorloofdheid van collectieve afspraken over de positie van zzp’ers? Om deze vraag te beantwoorden, wordt eerst ingegaan op de rechtspraak van het Hof over collectief onderhandelen en over de status van zzp’ers. Daarna worden de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers besproken. Vervolgens komt de vraag aan de orde of deze richtsnoeren voldoende rechtszekerheid bieden. Afgesloten wordt met enige conclusies.

Rechtspraak over collectieve afspraken en zzp’ers

Op grond van artikel 101 lid 1 VWEU zijn concurrentiebeperkende afspraken tussen ondernemingen verboden. In het mededingingsrecht is het gebruikelijk om afspraken over de prijs te beschouwen als een zeer ernstige inbreuk op deze verdragsbepaling. Dergelijke afspraken worden gezien als bepalingen die ertoe strekken de mededinging te beperken;[10] volgens de doctrine zijn dit hard core-restricties.[11] In het verleden is de vraag gerezen wat deze mededingingsrechtelijke doctrine betekent voor collectieve arbeidsovereenkomsten. Zijn dergelijke overeenkomsten, waarin door de betrokken partijen afspraken worden gemaakt over onder meer de hoogte van de prijs voor arbeid (het loon), problematisch in het licht van artikel 101 lid 1 VWEU?

In de bekende Albany-rechtspraak[12] heeft het Hof deze vraag beantwoord door te beslissen dat collectieve arbeidsovereenkomsten immuun zijn voor het verbod om mededingingsbeperkende afspraken te maken, indien aan de volgende twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dienen de afspraken in kwestie het resultaat te zijn van het collectief overleg dat plaats heeft gevonden tussen vakbonden en werkgevers(organisaties). In de tweede plaats betreffen deze afspraken arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden. Als aan beide voorwaarden is voldaan, valt de desbetreffende collectieve arbeidsovereenkomst niet binnen de reikwijdte van het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU. In bijvoorbeeld de zaak Pavlov[13] oordeelde het Hof dat collectieve afspraken die gesloten waren namens een organisatie die niet de belangen van werknemers maar van vrije (zelfstandige) beroepsbeoefenaren[14]  behartigde niet immuun waren voor dit verbod. Vrije beroepsbeoefenaren worden beschouwd als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht. Hoewel de afspraken die aan de rechter waren voorgelegd, betrekking hadden op arbeidsvoorwaarden, was artikel 101 lid 1 VWEU toch van toepassing, omdat deze afspraken waren gemaakt onder de auspiciën van een organisatie die geacht werd de belangen van ondernemingen te behartigen.

De vraag was in hoeverre collectieve afspraken gemaakt over de positie van zzp’ers konden profiteren van de immuniteit van het verbod op concurrentiebeperkende afspraken. Het Hof had duidelijk overwogen dat alleen het collectief regelen van de arbeidsvoorwaarden van werknemers onder deze immuniteit kunnen vallen. De immuniteit geldt niet voor collectieve afspraken over de voorwaarden van personen die als ondernemingen moeten worden beschouwd, zoals vrije beroepsbeoefenaren.

In de zaak FNV Kunsten[15] werd het Hof de gelegenheid geboden om in te gaan op de positie van zzp’ers. Het Hof besliste dat zzp’ers ondernemingen zijn, omdat zij in beginsel voor eigen risico diensten op de markt aanbieden. Dit heeft als consequentie dat de collectieve afspraken gemaakt over de voorwaarden waaronder zij hun werk verrichten niet immuun zijn voor het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU. Dit is in lijn met hetgeen het Hof reeds beslist had in de zaak Pavlov. Het Hof komt echter in dit verband wel met een nuancering. Een aantal zzp’ers is ondanks het ontbreken van een arbeidsverhouding schijnzelfstandig, omdat deze zich bevinden in een gezagsverhouding jegens de opdrachtgever die sterk lijkt op een relatie tussen werknemer en werkgever. In dat geval is de zzp’er geen onderneming en zijn de ten aanzien van haar of hem gemaakte collectieve afspraken wel immuun voor het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU. Volgens het Hof is een zzp’er een schijnzelfstandige, indien hij niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt maar volledig afhankelijk  is van zijn opdrachtgever, doordat hij geen van de uit de werkzaamheden voortvloeiende risico’s draagtmaar werkzaam is als andere werknemers.[16] Hierbij is het onder meer van belang om na te gaan of de zzp’er zich in een ondergeschiktheidsrelatie bevindt jegens de leiding voor de organisatie waarvoor deze werkzaamheden verricht.[17] Uit de redenering van het Hof vloeit voort dat een zzp’er die als schijnzelfstandige moet worden beschouwd naar Unierecht een werknemer in de zin van artikel 45 VWEU is.[18] Deze verdragsbepaling heeft het vrij verkeer van werknemers als voorwerp. De benadering ontwikkeld in de Albany-rechtspraak wordt nader ingevuld met dit begrip.[19] Er bestaat derhalve een dichotomie tussen de begrippen onderneming en werknemer: een zzp’er is óf een onderneming waardoor geen beroep op de Albany-immuniteit kan worden gedaan, óf een werknemer hetgeen betekent dat deze immuniteit wel van toepassing kan zijn.[20] In dit verband moet worden opgemerkt dat, evenals de term onderneming, het begrip werknemer een autonoom concept van Unierecht is. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat onder dit begrip elke persoon valt die gedurende een bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning.[21]

De inhoud van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers

Zoals reeds aan de orde kwam in de inleiding, wil de Commissie met de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers duidelijk maken onder welke omstandigheden collectieve afspraken over de positie van zzp’ers niet op mededingingsrechtelijke bezwaren stuiten. De Commissie tracht deze duidelijkheid te bieden op twee manieren. In de eerste plaats heeft zij aangegeven in welke gevallen het mededingingsrecht niet van toepassing is op zzp’ers. In zulke gevallen kan toetsing aan artikel 101 lid 1 VWEU achterwege blijven. In de onderhavige bijdrage worden de categorieën van niet-toepasselijkheid aangeduid met de term ‘safe harbours’. In de tweede plaats heeft zij aangegeven tegen bepaalde collectieve afspraken niet te zullen optreden. De betrokken partijen worden dan niet geconfronteerd met een sanctie (zoals een boete) van de Commissie, hoewel hun collectieve afspraken wel onder artikel 101 lid 1 VWEU vallen en daar waarschijnlijk mee in strijd zijn.

‘Safe harbours’

De collectieve overeenkomsten die gemaakt zijn met het oog op drie bepaalde groepen vallen volgens de Commissie in de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers buiten de reikwijdte van artikel 101 VWEU. De eerste groep betreft zzp’ers die hun diensten exclusief of voornamelijk verrichten voor één andere partij.[22] Deze zzp’ers worden geacht economisch afhankelijk te zijn van deze partij. Van economische afhankelijkheid is sprake indien een zzp’er ten minste 50% van haar of zijn beroepsinkomen via één opdrachtgever verwerft over een periode van een of twee jaar.[23]

De tweede groep betreft zzp’ers die ‘zij aan zij’ werken met werknemers voor dezelfde tegenpartij. In dat geval zijn zij ook economisch afhankelijk van de tegenpartij; de zzp’ers staan onder zijn leiding en dragen niet het commerciële risico.[24] Deze term heeft de Commissie kennelijk ontleend aan de hierboven aangehaalde Leidraad Tariefafspraken zzp’ers van ACM (zonder overigens hiernaar te verwijzen). In deze leidraad wordt, zoals reeds naar voren kwam, als vertrekpunt genomen dat het mededingingsrecht niet van toepassing is, indien zzp’ers zij aan zij werken met de werknemers van de opdrachtgevers.[25]

De derde groep houdt verband met de opkomst van de online platformeconomie. Veel zzp’ers zijn economisch afhankelijk van dergelijke platformen.[26] Collectieve overeenkomsten tussen zzp’ers en digitale arbeidsplatformen vallen volgens de Commissie buiten de reikwijdte van artikel 101 VWEU.[27]  Het gaat hier om platformen die bij het afstemmen van de vraag naar en het aanbod van arbeidskrachten een belangrijke rol spelen bij het organiseren van het werk dat door bepaalde personen wordt verricht.[28]

In de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers stelt de Commissie dat voor collectieve overeenkomsten afgesloten tussen deze drie groepen van zzp’ers en opdrachtgevers een ‘safe harbour’ geldt. Zij zouden ontsnappen aan de werking van artikel 101 lid 1 VWEU.

Geen handhaving door de Commissie

De Commissie heeft nog een aantal andere collectieve overeenkomsten, waarbij zzp’ers betrokken zijn, onderscheiden. Het opmerkelijke is dat dit overeenkomsten betreft die niet buiten de reikwijdte van artikel 101 VWEU vallen. De Commissie wil toch coulance betrachten, indien de zzp’ers in kwestie geconfronteerd worden met een zwakke onderhandelingspositie jegens hun opdrachtgevers.[29] De eerste groep betreft de situatie waarin sprake is van onevenwichtige onderhandelingsmacht: de zzp’ers hebben dan te weinig mogelijkheden om hun arbeidsvoorwaarden te beïnvloeden.[30] De tweede groep houdt verband met collectieve overeenkomsten die gesloten zijn uit hoofde van nationale en Europese wetgeving. Door dergelijke wetgeving kunnen zzp’ers aangezet zijn om bepaalde collectieve afspraken te sluiten. De Commissie heeft aangegeven dat zij niet handhavend zal ingrijpen indien deze twee groepen van zzp’ers betrokken zijn bij een collectieve afspraak. Optreden hiertegen behoort niet tot haar handhavingsprioriteiten.[31]

Hoe veilig zijn de ‘safe harbours’ van de Commissie?

Met de vaststelling van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers heeft de Commissie getracht de rechtspraak van het Hof te verfijnen. Het springend punt in deze rechtspraak is de vraag of de betrokken personen gekwalificeerd moeten worden als onderneming of werknemer. Dit is uiteraard niet zo verwonderlijk. De mededingingsregels van het VWEU zijn nu eenmaal gericht aan ondernemingen en niet aan werknemers. Elke ‘entiteit’ die geen onderneming is, ontsnapt aan deze regels.

De problemen met de benadering van de Commissie

Wat de Commissie gedaan heeft in de richtsnoeren is voortbouwen op het gegeven dat een aantal zzp’ers zich in een economische afhankelijke positie bevindt. Het is onmiskenbaar dat deze omstandigheid eveneens een belangrijke rol heeft gespeeld in het FNV Kunsten-arrest. In rechtsoverweging 33 van dit arrest overwoog het Hof dat een persoon bij volledige afhankelijkheid van zijn opdrachtgever zijn hoedanigheid van ondernemer kan verliezen.

De Commissie gaat echter een stap verder in zijn richtsnoeren. Zij laat namelijk bij de beantwoording van de vraag naar de toepasselijkheid van het mededingingsrecht de dichotomie tussen de begrippen onderneming en werknemer los. In randnummer 20 stelt zij namelijk dat in gevallen, waarbij zzp’ers zich in een situatie bevinden vergelijkbaar met die van werknemers, hun collectieve overeenkomsten worden geacht buiten de werkingssfeer van artikel 101 VWEU te vallen, “……”.

Naar mijn mening is dit problematisch, omdat in FNV Kunsten het Hof juist het begrip schijnzelfstandigen tegenover het begrip onderneming heeft geplaatst: voor de toepasselijkheid van het Europese mededingingsrecht moet nagegaan worden of de betrokken zzp’er als onderneming of als schijnzelfstandige dient te worden aangemerkt.[32] Wanneer deze een schijnzelfstandige is, is hij een werknemer naar Unierecht. Dit is naar mijn mening een onontkoombare conclusie: een persoon die economische activiteiten verricht maar niet als zelfstandige optreedt is een werknemer. De invulling van het begrip werknemer leidt derhalve in de door het Hof in FNV Kunsten ontwikkelde benadering tot een beperking van de werking van artikel 101 lid 1 VWEU.[33]

Het is opvallend dat de ACM in vergelijking met de Commissie veel voorzichtiger te werk gaat. Zij stelt uitdrukkelijk dat het bij de vraag naar de reikwijdte van het mededingingsrecht gaat om het ‘totale beeld’ en dat een criterium als het zij aan zij werken slechts een vuistregel is.[34] Waar het op aankomt voor het vaststellen van de niet-toepasselijkheid van de mededingingsregels, zo brengt de ACM naar voren, is dat de betrokken zzp’er niet beschouwd kan worden als onderneming.[35]

De Commissie heeft naar mijn mening in haar richtsnoeren nieuwe ‘safe harbours’ die niet erkend zijn in de rechtspraak gecreëerd. In de bekende Albany-rechtspraak is een van de voorwaarden voor de immuniteit van het in artikel 101 lid 1 VWEU vervatte verbod dat de betrokken vakbonden optreden namens werknemers en niet namens ondernemingen. De reden die de Commissie geeft voor de uitbreiding van de ‘safe harbours’ is dat veel zzp’ers zich in een vergelijkbare positie bevinden als werknemers. Deze overweging is begrijpelijk maar niet uit het oog moet worden verloren dat het Hof in FNV Kunsten de dichotomie die bestaat tussen het begrip werknemer en het begrip onderneming sterk heeft benadrukt. Aan deze dichotomie heeft het Hof handen en voeten te geven door erop te wijzen dat er schijnzelfstandigen zijn. Alleen indien sprake is van schijnzelfstandigheid, ontsnappen collectieve afspraken over zzp’ers aan deze verdragsbepaling om de eenvoudige reden dat zij dan geen onderneming maar werknemer zijn.

De door de Commissie gehanteerde maatstaf van de vergelijkbare positie is te onzeker. Waar het op aankomt, is om na te gaan of de zzp’er die een economische activiteit verricht hiervoor het risico draagt en daarom als onderneming moet worden gekwalificeerd dan wel of deze persoon niet dit risico draagt en daarom niet als onderneming kan worden beschouwd.[36] In het laatste geval is de zzp’er samen met de werknemers geïntegreerd in de economische eenheid van de onderneming van de opdrachtgever.[37] Is de positie van de betrokken zzp’er zo vergelijkbaar met die van werknemers dat deze persoon zelfs geen risico meer draagt voor de verrichte economische activiteiten, dan is zij of hij geen onderneming. Indien ondanks de vergelijkbaarheid van deze twee posities de betrokken zzp’er wel de risico’s voor de verrichte economische activiteiten draagt, dan is deze persoon wel een onderneming in de zin van het mededingingsrecht. In de literatuur is er overigens op gewezen dat bij digitale arbeidsplatforms vaak geen reguliere werknemers zijn waarmee de desbetreffende zzp’ers vergeleken kunnen worden, terwijl er daarnaast freelancers zijn jegens wie de opdrachtgevers maatregelen hebben getroffen om de aanwezigheid van een werknemersstatus uit te sluiten.[38]

In mijn ogen heeft de Commissie een risico genomen om in haar richtsnoeren geen centrale plaats toe te kennen aan de dichotomie tussen de begrippen onderneming en werknemer. Uiteindelijk speelt dit onderscheid bij de bepaling van de toepasselijkheid van het mededingingsrecht een cruciale rol in FNV Kunsten. Uiteraard binden de richtsnoeren van de Commissie het Hof, dat het laatste woord heeft bij de interpretatie van het Unierecht, niet.[39] Tegen de achtergrond van het arrest FNV Kunsten is het dus goed mogelijk dat het Hof artikel 101 VWEU op een andere wijze zal toepassen op de collectieve afspraken over de positie van zzp’ers dan de Commissie doet in haar richtsnoeren.

Verder is het van belang om op de merken dat deze richtsnoeren, die een instrument van ‘soft law’ zijn, ook niet de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechterlijke instanties van de lidstaten binden.[40] De partijen die betrokken zijn bij collectieve afspraken over de positie van zzp’ers kunnen dus geconfronteerd worden met handhavingsacties van nationale mededingingsautoriteiten, ook al vallen deze afspraken binnen de ‘safe harbours’ van de richtsnoeren van de Commissie. Ook nationale rechterlijke instanties kunnen in hun uitspraken artikel 101 VWEU toepasselijk achten op dergelijke casusposities.

Het is mogelijk dat een zzp’er voor wie een ‘safe harbour’ is gecreëerd toch als onderneming in de zin van het mededingingsrecht moet worden beschouwd. Treffend is het voorbeeld dat de Commissie in het kader van de digitale arbeidsplatformen noemt in de richtsnoeren. Collectieve onderhandelingen tussen taxidienstplatformen en ‘zzp-chauffeurs’ zouden niet onder de reikwijdte van artikel 101 lid 1 VWEU vallen.[41] Kan dit echter worden volgehouden indien er tussen de chauffeurs in kwestie en de platformen geen gezagsverhouding bestaat, bijvoorbeeld omdat ritten geweigerd mogen worden?[42] Het is zeker niet uitgesloten dat iemand die actief is via een digitaal arbeidsplatform als een echte zelfstandige functioneert.[43] Als deze chauffeurs geen schijnzelfstandigen zijn, is de conclusie onontkoombaar dat zij als ondernemingen moeten worden beschouwd[44] en de door de Commissie in haar richtsnoeren veronderstelde ‘safe harbour’ niet opgaat. De taxiplatformen kunnen veel marktmacht hebben over de individuele chauffeurs, maar dit betekent niet automatisch dat er een gezagsverhouding is ontstaan.[45] In dit verband moet gewezen worden op het voorstel van de Commissie voor een richtlijn voor de verbetering van werkomstandigheden bij platforms.[46] Volgens artikel 4 van dit voorstel moet er een vermoeden van het bestaan van een arbeidsverhouding worden ingevoerd bij het verrichten van werkzaamheden via een digitaal arbeidsplatform voor het geval het desbetreffende platform zeggenschap heeft over de uitvoering van de werkzaamheden en over de persoon die deze werkzaamheden verricht. Dit vermoeden kan echter worden weerlegd, zo volgt uit artikel 5 van dit richtlijnvoorstel. Hoewel het rechtsvermoeden wordt voorgesteld vanwege overwegingen van sociale bescherming, is ook duidelijk dat de Commissie zelf ervan uitgaat dat niet alle contractuele relaties van platformwerkers met een platform automatisch ertoe leiden dat de betrokkenen een werknemersstatus krijgen.[47]

Verder moet erop gewezen worden dat er zich problemen kunnen voordoen in geval van collectieve afspraken die niet binnen de ‘safe harbours’ van de richtsnoeren vallen maar die ook geen voorwerp van de handhavingsprioriteiten van de Commissie zijn. Ten aanzien van deze typen afspraken heeft de Commissie opgemerkt dat deze “……”.[48] Wat is hier het verweer van de betrokken partijen in nationale procedures, indien deze afspraken in rechte worden aangevochten? De nationale rechter of de nationale mededingingsautoriteit heeft zijn handen vrij om te concluderen dat artikel 101 lid 1 VWEU is geschonden. Een en ander betekent dat de omstandigheid dat geen boete door de Commissie wordt opgelegd niet uitsluit dat er met succes tegen de collectieve afspraken in kwestie kan worden opgetreden op nationaal niveau.

Alternatieve benadering

Al met al roepen de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers veel vragen op. De Commissie had naar mijn mening meer rechtszekerheid voor zzp’ers kunnen scheppen door aan te knopen bij artikel 101 lid 3 VWEU.[49] Op grond van deze bepaling zijn concurrentiebeperkende afspraken toegestaan indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Deze bepaling heeft betrekking op afspraken die een bijdrage leveren aan de productie, distributie en innovatie. Het gaat hier met andere woorden om het realiseren van bepaalde efficiencies. [50] De Commissie had inspiratie kunnen ontlenen aan de Leidraad Tariefafspraken zzp’ers van de ACM, waarin gesteld wordt dat sociale bescherming als een dergelijke efficiency kan worden beschouwd.[51] In navolging van de ACM[52] had de Commissie dan kunnen aangeven aan welke voorwaarden collectieve afspraken over de positie van zzp’ers moeten voldoen voor een succesvol beroep op artikel 101 lid 3 VWEU. Daarbij had de Commissie kunnen betogen dat indien er sprake is van sociale dumping[53] het maken van collectieve afspraken noodzakelijk kan zijn.[54] In dat verband had enige inspiratie ontleend kunnen worden aan de zaak Cipolla.[55] In het arrest in deze zaak heeft het Hof in het kader van het vrije verkeer gesteld dat een nationale tariefregeling die minimumhonoraria voor vrije beroepsbeoefenaren garandeerde (in casu de advocatuur) gerechtvaardigd kan zijn om de kwaliteit van de dienstverlening aan consumenten te verzekeren.[56] Daarbij moet, zo gaf het Hof aan, rekening worden gehouden met onder andere de bijzondere eigenschappen van de markt, die in het geval van de Italiaanse advocatuur bestond uit een groot aantal ingeschreven en actief werkzame advocaten.[57] Niet uitgesloten is dat de prijsconcurrentie dan zo intens is dat de kwaliteit van de dienstverlening eronder gaat leiden.[58] Hoewel bij het vrije verkeer overheidsmaatregelen centraal staan, blijkt uit het arrest Cipolla dat het Hof een verband tussen een doelstelling van algemeen belang, zoals het bewaken van de kwaliteit van de dienstverlening, en minimumhonoraria niet bij voorbaat uitsluit.

De Commissie had zelfs ook nog een groepsvrijstelling met het oog op de collectieve onderhandelingen over de positie van zzp’ers kunnen aannemen. Bij dergelijke vrijstellingen worden bepaalde categorieën van overeenkomsten vrijgesteld van het verbod om concurrentiebeperkende afspraken te maken, omdat deze afspraken geacht worden te voldoen aan de criteria van artikel 101 lid 3 VWEU. In een groepsvrijstelling had kunnen worden bepaald onder welke voorwaarden collectieve afspraken over de positie van zzp’ers uitgezonderd zijn van het in artikel 101 lid 1 VWEU vervatte verbod. Een groepsvrijstelling is zelfs geen ‘soft law’ maar bindende regelgevingdie de nationale autoriteiten, inclusief nationale rechters, moeten respecteren.

Wellicht schrok de Commissie terug voor het volgen van de route die loopt via artikel 101 lid 3 VWEU. De Commissie moet dan de doelstelling van sociale bescherming ‘inlezen’ in de door artikel 101 lid 3 VWEU genoemde efficiencies.[59] Toepassing van de criteria van artikel 101 lid 3 VWEU op collectieve afspraken over de positie van zzp’ers is niet eenvoudig en zal zeker discussie opleveren.[60] De route die nu echter is gevolgd, is naar mijn mening veel problematischer: de Commissie heeft een soft law-document aangenomen, waarmee zij de dichotomie die bestaat tussen de begrippen onderneming en werknemer volgens het Hof in het arrest FNV Kunsten, probeert te omzeilen.

Conclusies

Met het aannemen van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers heeft de Commissie getracht duidelijkheid te bieden ten aanzien van de mededingingsrechtelijke houdbaarheid van collectieve afspraken over de positie van zzp’ers. Zij heeft er echter voor gekozen om in haar benadering af te wijken van de dichotomie die bestaat tussen de begrippen onderneming en werknemer volgens het Hof van Justitie in het arrest FNV Kunsten. Hierdoor is de vraag of er sprake is van schijnzelfstandigheid naar de achtergrond geschoven in de richtsnoeren. Dientengevolge bestaat de gerede kans dat collectieve afspraken over de positie van zzp’ers die ondernemingen zijn onder de door de Commissie gecreëerde ‘safe harbours’ kunnen vallen. Omdat dan de toepasselijkheid van artikel 101 lid 1 VWEU niet is uitgesloten, kunnen deze ‘safe harbours’ tot schijnzekerheid leiden. Naar mijn mening kan meer zekerheid geboden worden door gebruik te maken van de mogelijkheden die de uitzonderingsbepaling van artikel 101 lid 3 VWEU biedt. Een dergelijke benadering zou er ook toe leiden dat de noodzaak om bepaalde groepen zzp’ers sociale bescherming te bieden erkend wordt in het mededingingsrecht en verankerd wordt in dit rechtsgebied.

[1] Mr. J. Kloostra wordt hartelijk dank gezegd voor zijn waardevolle commentaar. Uiteraard komt de tekst van de onderhavige bijdrage voor de rekening van de auteur.

[2] Zie Advies 21/08 van de SER, Sociaal-economisch beleid 2021-2025. Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving, Den Haag, juni 2021, p. 28.

[3] Dit vloeit voor uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. Zie bijvoorbeeld zaak C-41/90, Höfner, 23 april 1991, ECLI:EU:C:1991:161.

[4] Zie L. van den Bosch en P. Sijtsma, ‘Leven in de leemte van de wet: zzp’ers zonder prijsafspraken’, Ars Aequi 2020, p. 989.

[5] Zie Leidraad Tariefafspraken zzp’ers van de ACM van juli 2020. Deze leidraad is op de volgende website te raadplegen: https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/2020-07/leidraad-tariefafspraken-zzper.pdf

[6] Zie randnummers 27 t/m 39 van de Leidraad van de ACM.

[7] Zie de Richtsnoeren betreffende de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie op collectieve overeenkomsten inzake de arbeidsvoorwaarden van zelfstandigen zonder personeel, Pb. 2022 C374/2. Dit initiatief is overigens onderdeel van een pakket maatregelen die erop gericht is om de arbeidsomstandigheden van de mensen te verbeteren die via digitale arbeidsplatformen werkzaamheden verrichten. Zie hierover het Persbericht van 9 december 2021, IP/21/6605.

[8] Zie het persbericht van 29 september 2022, IP/22/5796.

[9] Zie vorige noot.

[10] In artikel 101 lid 1 VWEU worden twee typen concurrentiebeperkende afspraken onderscheiden: afspraken die ertoe strekken de mededinging te beperken en afspraak die tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. Zie voor een bespreking van dit onderscheid bijvoorbeeld, J.W. van de Gronden en C.S. Rusu, Competition Law in the EU. Principles, Substance, Enforcement, Cheltenham: Edward Elgar, 2021, p. 65-71

[11] Zie hierover bijvoorbeeld A. Jones, B. Sufrin en N. Dunne, EU Competition Law. Text, Cases and Materials, Oxford: Oxford University Press. 2019, p. 238 en 239.

[12] Zie zaak C-67/96, Albany, 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:430; gevoegde zaken C-115/97 t/m C-117/97, Brentjens, 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:434 en zaak C-219/97, Drijvende Bokken, 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:437.

[13] Gevoegde zaken C-180/98 t/m C-184/94, Pavlov, 12 september 2000, ECLI:EU:C:2000:428

[14] De positie van vrije beroepsbeoefenaren en die van zzp’ers lijken sterk op elkaar en overlappen voor een gedeelte zelfs. Bij vrije beroepsbeoefenaren gaat het om bijvoorbeeld medici of advocaten die voor eigen rekening een bedrijf voeren. Hierbij gaat het, net zoals bij zzp’ers, vaak om een kleinschalige onderneming. Indien een vrije beroepsbeoefenaar niemand in dienst heeft, is zij of hij tevens een zzp’er.

[15] Zie zaak C-413/13, FNV Kunsten, 4 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2411.

[16] Zie rechtsoverweging 33 van het arrest FNV Kunsten.

[17] Zie rechtsoverweging 37 van het arrest FNV Kunsten.

[18] Zie ook rechtsoverwegingen 26 t/m 33 van zaak C-692/19, Yodel, 22 april 2020, ECLI:EU:C:2020:288 en rechtsoverwegingen 25 t/m 29 van zaak C-22/98, Becu, 16 september 1999, ECLI:EU:C:1999:419.

[19] Zie K. Hellingman, ‘Over schijn en wezen in het economisch en sociaal recht: FNV KIEM tegen Staat’, SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht 2015/11, p. 533.

[20] Vergelijk ook V. Daskalova, ‘Regulating the New Self-Employed in the Uber Economy: What Role for EU Competition Law?’, German Law Journal 2018, p. 488; T. Gyulavári, ‘Collective rights of platform workers: The role of EU law’, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2020, p. 417 en J. Kloostra, ‘Algorithmic pricing: A concern for platform workers’, European Labour Law Journal 2022, p. 111.

[21] Zie rechtsoverweging 34 van het arrest FNV Kunsten.

[22] Zie randnummer 23 van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers.

[23] Zie randnummer 24 van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers.

[24] Zie randnummer 26 van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers.

[25] Zie randnummer 29 van de Leidraad Tariefafspraken zzp’ers.

[26] Zie randnummer 29 van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers.

[27] Zie randnummer 31 van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers.

[28] Zie randnummers 30 en 2 onder d van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers.

[29] Zie randnummer 32 van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers.

[30] Zie randnummer 33 van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers.

[31] Zie randnummer 32 van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers.

[32] Zie rechtsoverweging 38 van het arrest FNV Kunsten.

[33] Zie K. Hellingman, a.w., p. 533.

[34] Zie randnummer 29 van de Leidraad Tariefafspraken zzp’ers van de ACM.

[35] Zie vorige noot.

[36] Zie in dit verband rechtsoverwegingen 36 t/m 41 van zaak C-279/06, CEPSA, 11 september 2008, ECLI:EU:C:2008:486.

[37] Zie rechtsoverweging 26 van het arrest Becu.

[38] Zie V. Daskalova, a.w., p. 489.

[39] Zie ook C. Cauffman, ‘Towards better working conditions for persons performing services through digital labour platforms’, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2022, p. 7 en 8.

[40] Zie bijvoorbeeld rechtsoverwegingen 28 t/m 33 van zaak C-226/11, Expedia, 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:795.

[41] Zie voorbeeld 5 van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers.

[42] Canoy en Hellingman hebben aangegeven dat het per casus verschilt in hoeverre de rechter aanneemt of een zzp’er zelfstandig opereert of een werknemer is. Zie M. Canoy en K. Hellingman, ‘De Mededingingswet en de onderkant van de arbeidsmarkt’, Markt en Mededinging 2018, p. 186-188.

[43] Zie J. Kloostra, a.w., p. 109. Hij wijst in dit verband op zaak C-692/19, Yodel, 22 april 2020, ECLI:EU:C:2020:288.

[44] Zie ook J. Kloostra, a.w., p. 113.

[45] Overigens is om problemen van marktmacht aan te pakken, artikel 102 VWEU, dat misbruik van economische machtspositie verbiedt, vastgesteld.

[46] Zie het voorstel voor een richtlijn betreffende de verbetering van de arbeidsvoorwaarden bij platformwerk van de Commissie van 9 december 2021, COM(2021) 762 final.

[47] In haar toelichting bij het richtlijnvoorstel geeft de Commissie zelf aan dat 28 miljoen mensen bij een digitaal arbeidsplatform werken en dat naar schatting vijf en half miljoen daarvan het risico lopen een onterechte kwalificatie van hun arbeidsstatus te hebben gekregen. Zie Toelichting bij het Commissievoorstel van 9 december 2021, COM(2021) 762 final, p. 2. Dit betekent dat de kwalificatie van de activiteiten van een groot aantal andere platformwerkers wel terecht is. Uit deze informatie volgt dat veel platformwerkers derhalve als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht dienen te worden beschouwd.

[48] Zie randnummer 32 van de Richtsnoeren collectieve overeenkomsten en zzp’ers.

[49] Vergelijk J.W. van de Gronden, Mededingingsrecht in de EU en Nederland, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2022, p. 60.

[50] Zie randnummer 33 en 34 van de Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag (thans artikel 101 lid 3 VWEU), Pb. 2004 C1010/97

[51] Zie randnummer 55 van de Leidaard Tariefafspraken zzp’ers van de ACM.

[52] Zie randnummers 56 t/m 70 van de Leidaard Tariefafspraken zzp’ers van de ACM.

[53] Doordat het aantal zzp’ers sterk groeit kan de sociale bescherming van werknemers ondermijnd worden. Zie Canoy en Hellingman, a.w., p. 188.

[54] Zie Canoy en Hellingman, a.w., p. 191. In zijn Conclusie in de zaak FNV Kunsten heeft de Advocaat-Generaal Wahl ook gewezen op het gevaar van dumping en op de noodzaak om met dit gevaar rekening te houden bij de toepassing van het mededingingsrecht. Zie randnummers 74 t/m 100 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal in zaak C-413/13, FNV Kunsten, 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2215. Vergelijk in dit verband ook M.E.G. Litjens en H.H.B. Vedder, ‘Als de pen machtiger is dan het zwaard – over de noodzaak fundamenteel na te denken over de verhouding tussen mededinging en andere belangen en dit goed verwoorden’, SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht 2022, p. 440; T. Gyulavári, a.w., p. 421 en 422.

[55] Zie gevoegde zaken C-94/04 en C-202/04, Cipolla, 5 december 2006, ECLI:EU:C:2006:758.

[56] Zie rechtsoverwegingen 62 t/m 69 van het arrest Cipolla.

[57] Zie rechtsoverweging 67 van het arrest Cipolla.

[58] Zie vorige noot

[59] In randnummer 42 van de Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag (thans artikel 101 lid 3 VWEU) lijkt de Commissie te suggereren dat een brede interpretatie van artikel 101 lid 3 VWEU waarin ruimte voor niet-economische belangen wordt gelaten, op problemen stuit. Zie hierover J.W. van de Gronden, a.w., p. 85-89.

[60] Zie in dit verband F. Laagland, ‘Bindende minimumtarieven voor echte zelfstandigen: een analyse van Nederlands en Europees recht (annotatie bij HvJ EU 4 juli 2019, C-377/17, ECLI:EU:C:2019, Commissie/Duitsland)’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2020, p. 40-42. Zij wijst erop dat de benadering die ontwikkeld is door het Hof in zaak C-309/99, Wouters, 19 februari 2002, ECLI:EU:C:2002:98, ook nog een rol zou kunnen spelen. Op grond van deze benadering kunnen mededingingsbeperkingen die inherent zijn aan de realisering van een bepaalde doelstelling van algemeen belang geoorloofd worden geacht onder bepaalde voorwaarden. De Wouters-rechtspraak is echter nog niet volledig uitgekristalliseerd. Zie F. Laagland, a.w., p. 43 en 44.