De curator en cryptoactiva in de faillissementsboedel

Y. Sánchez Peralta

1. Inleiding

Sinds de introductie van Bitcoin in 2008 is zowel het aantal cryptomunten als het aantal cryptotransacties voortvarend toegenomen.[1] Verscheidene auteurs hebben in eerdere bijdragen dan ook de (goederenrechtelijke) status van cryptomunten veelvuldig geanalyseerd. Een aspect dat in de literatuur tot heden desondanks weinig aandacht heeft gekregen, is de positie van cryptomunten in het faillissement.[2] Het is tegenwoordig niet ondenkbaar dat een crypto currency exchange of een vennootschap die in cryptomunten handelt failliet wordt verklaard. Men denke aan de faillissementen van Mt. Gox (Japan), Cryptopia (Nieuw-Zeeland), mr. Tsarkov (Rusland), Envion AG (Zwitserland). BitGrail (Italië) en Koinz Trading (Nederland). Ook is het mogelijk dat een vennootschap die cryptobeleggingen bezit, in staat van faillissement geraakt. De curator kan derhalve cryptoactiva ontdekken in het faillissement, waarmee hij veelal geld voor de faillissementscrediteuren zou willen genereren. Dit geldt des te meer wanneer de cryptoportefeuille van de gefailleerde een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt. Dat het wenselijk is dat de curator ten behoeve van de crediteuren cryptoactiva te gelde moet kunnen maken staat buiten kijf. Toch rijzen allerlei juridische vragen met betrekking tot het beheer en het te gelde maken van cryptoactiva door een curator. Kan bijvoorbeeld überhaupt met zekerheid worden geconcludeerd dat cryptoactiva binnen de boedel vallen? Kan de curator zijn gebruikelijke bevoegdheden inzetten bij cryptoactiva? Zo ja, hoe zou de curator de cryptoactiva te gelde moeten maken en wat zijn de aansprakelijkheidsrisico’s van een curator in zo’n geval? In dit artikel wordt een poging gedaan om deze vragen te beantwoorden. De vraag die hierbij centraal staat is de volgende:

“Kan de curator in een faillissement cryptoactiva te gelde maken. Zo ja, wat zijn de aansprakelijkheidsrisico’s waar de curator zich rekenschap van dient te geven?”.

2. Faillissementsbeslag (artikel 20 Faillissementswet)

De Faillissementswet (hierna: Fw) bepaalt in artikel 20 dat het faillissement het gehele vermogen van de gefailleerde omvat ten tijde van faillietverklaring alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. In de literatuur is er geen consensus met betrekking tot de kwalificatie van cryptomunten.[3] Ook rechters hebben voor kwalificatievragen gestaan. Zo heeft Rechtbank Overijsel bitcoins eerder gekwalificeerd als ruilmiddel en de kwalificatie als geld van de hand gewezen.[4] Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in diezelfde zaak, bitcoins gekwalificeerd als goederen met een dagprijs in de zin van artikel 7:36 BW.[5] De Rechtbank Amsterdam oordeelde in een andere zaak dat bitcoins relatieve vermogensrechten (lees: vorderingsrechten) zijn in de zin van artikel 3:6 BW en dat een vordering in bitcoins een verifieerbare vordering is.[6]

Bitcoins lijken door rechters tot nu toe voorzichtig te worden beschouwd als vermogensrechten.[7] Hetzelfde zal hoogstwaarschijnlijk gelden voor andere cryptocurrencies.[8] Cryptomunten lijken dus in eerste instantie onder het faillissementsbeslag te vallen.[9] Er kan echter nog niet met zekerheid worden gezegd dat cryptomunten vermogensrechten zijn, nu de Hoge Raad zich hier nog niet over heeft uitgelaten.[10] Onzekerheid op dat gebied blijft dus enigszins bestaan. Ik zie dat echter niet als een onoverkoombaar probleem. Artikel 20 Fw moet namelijk ruim worden uitgelegd. Volgens Verdaas vallen ook rechten die geen vermogensrechten zijn, maar wel te gelde kunnen worden gemaakt onder het faillissementsbeslag.[11] De eis dat rechten (niet zijnde vermogensrechten) te gelde moeten kunnen worden gemaakt, wordt dan beschouwd als een alternatieve voorwaarde: er moet sprake zijn van (i) vermogensrechten, of (ii) rechten die te gelde kunnen worden gemaakt. Dat het bij het begrip ‘vermogen’ in de zin van artikel 20 Fw gaat om een cumulatieve voorwaarde is ook verdedigd.[12] De benadering van Verdaas lijkt mij echter de juiste gelet op het doel van een faillissementsprocedure.[13] Daargelaten is mijn eigen opvatting dat cryptomunten, ongeacht de lezing van artikel 20 Fw, onder het faillissementsbeslag vallen omdat cryptomunten vermogensrechten zijn. Zij vertegenwoordigen waarde in het economisch en maatschappelijk verkeer en strekken ertoe de rechthebbende ervan een stoffelijk voordeel te verschaffen.[14] Voor deze gedachte lijkt plaats te zijn aangezien de tekst van artikel 3:6 BW bewust breed en niet-limitatief is bedoeld door de opsteller ervan (Meijers).[15] Met toepassing van  HR Quint/Te Poel zou een dergelijke kwalificatie ook mogelijk zijn.[16] Bovendien lijken curatoren bij zogenaamde cryptofaillissementen hier ook al vanuit te gaan.[17] Het zou tevens onwenselijk en achterhaald zijn om cryptomunten niet onder de werking van het faillissementsbeslag te laten vallen. Bij bepaalde (rechts)personen kan het vermogen namelijk voor een aanzienlijk deel uit cryptoactiva bestaan. Als ten aanzien daarvan geen vereffening kan plaatsvinden, zouden de crediteuren van de gefailleerde in een bijzonder erbarmelijke positie verkeren. Derhalve is een pragmatische benadering geboden.[18]

3. Beheer en vereffening bij cryptoactiva

3.1. Aansprakelijkheidsnorm curator

In het Maclou-arrest uit 1996 is de zorgvuldigheidsnorm voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uiteengezet. De Hoge Raad overwoog dat “de curator dient te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht”.[19] De curator kan bij een onzorgvuldige uitoefening van het beheer en de vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn tegenover degenen in wier belang hij zijn taken uitoefent.[20] De curator komt echter een ruime mate van vrijheid toe bij het beheer en de vereffening van de boedel. Hij moet in het belang van de boedel handelen, maar het is beginsel aan het inzicht van de curator overgelaten op welke wijze dat belang het beste kan worden gediend. Bij het te gelde maken van de activa in de boedel heeft de curator veelal deze vrijheid. Uit het arrest Prakke/Gips volgt tevens dat bij toepassing van de Maclou-norm terughoudend geboden is. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is vereist dat de curator ook een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en daarvoor moet hij hebben gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijs behoorde in te zien.[21] Dat is een hoge drempel. Toch kunnen zich een aantal situaties met betrekking tot cryptoactiva voordoen, waardoor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator dreigt.

3.2. Verzuimen cryptoactiva in de boedel te brengen

Een curator zou persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn als hij verzuimt activa te vergaren ten behoeve van de boedel.[22] De curator zal zich dus rekenschap moeten geven van de mogelijkheid dat de gefailleerde cryptoactiva houdt.[23] Als de gefailleerde verbergt dat hij cryptoactiva houdt of de curator onjuist inlicht, kan de curator voor een moeilijke opgave komen te staan.[24] De curator is echter niet volledig afhankelijk van de informatie die de gefailleerde of diens bestuurder hem verschaft. Zo zal een curator in de administratie kunnen zien of er transacties zijn verricht die kunnen duiden op de verkrijging van cryptoactiva. Als de administratie elektronisch is, zal hij op trefwoorden kunnen zoeken zoals ‘crypto’, ‘virtual’, ‘bitcoin’, ‘exchange’.[25] De curator kan tevens acht slaan op de aanwezigheid van crypto-specifieke software op computers of telefoons van de gefailleerde, de e-mails van de gefailleerde controleren en via bankafschriften controleren of er overboekingen zijn geweest naar crypto currency exchanges. Een andere mogelijkheid om achter de aanwezigheid van cryptoactiva te komen is via de inlichtingenplicht van de bestuurders van een failliete vennootschap.[26] De bestuurders en commissarissen zijn verplicht de door de curator verlangde inlichtingen te verschaffen. Zij moeten tevens uit eigen beweging inlichtingen verschaffen aan de curator indien die informatie relevant is voor de omvang, het beheer of de vereffening van de boedel.

Bij verzuim van de inlichtingenplicht heeft de curator de mogelijkheid om bij de rechtbank de inbewaringstelling te eisen van de onwillige personen.[27] Als de curator weet heeft van de aanwezigheid van cryptoactiva kan hij ook de toegang tot die cryptoactiva afdwingen (voor toegang is namelijk een private key – een code – nodig).[28] Als de curator uiteindelijk de cryptoactiva in de boedel weet te brengen, moet nog worden bewerkstelligd dat de activa ook daadwerkelijk veilig zijn. Als de curator een private key in handen krijgt is namelijk nog niet gegarandeerd dat de cryptomunten veilig zijn opgeslagen. Er kunnen namelijk kopieën zijn vervaardigd of gedeeld waardoor de curator het risico loopt dat de cryptoactiva die in de boedel zijn gebracht weer verdwijnen. Het ligt dan ook voor de hand dat de curator die over de private key(s) beschikt, de cryptomunten op de een of andere manier veiligstelt, bijvoorbeeld door de cryptomunten over te maken op een ‘cryptorekening’ waarover alleen hij kan beschikken ‘in hoedanigheid van curator X ten behoeve van boedel Y’.[29] Het zij opgemerkt dat de curator ook een kosten- batenanalyse zou moeten maken met betrekking tot het brengen van cryptoactiva in de boedel. Als de exercitie meer kosten met zich brengen dan de opbrengsten die de cryptoactiva zouden genereren, is het niet aannemelijk dat de curator daartoe overgaat.[30] Sterker nog: de curator zou zich hiervan moeten onthouden aangezien dit niet in het belang van de faillissementscrediteuren is.

Als de curator niet uit de administratie een vermoeden krijgt dat de gefailleerde cryptoactiva houdt en niet uit eigen beweging inlichtingen worden verschaft, wordt het tamelijk lastig om cryptoactiva van de gefailleerde in de boedel te brengen.[31] De curator kan natuurlijk wel op grond van de wet aan de bestuurders van een rechtspersoon vragen of er cryptoactiva wordt gehouden.^[32] Het niet voldoen aan deze inlichtingen is strafbaar gesteld en de wet voorziet ook in een civielrechtelijk bestuursverbod.[33] Een curator dient de bestuurders hier uitdrukkelijk op te wijzen. Dit kan aanleiding vormen voor bestuurders om de aanwezigheid van cryptoactiva te onthullen, maar het is vooralsnog geen garantie dat dit inderdaad zal geschieden, zodat de curator mogelijk met lege handen komt te staan.

Het is ook mogelijk dat de gefailleerde een cryptotransactie heeft verricht waarvan de curator van oordeel is dat die paulianeus is of die is geschiedt op de dag van de faillietverklaring. De curator zal in een dergelijk geval moeten trachten de handeling terug te draaien. Ten aanzien van een actio pauliana ex artikel 42 of 47 Fw staat de curator voor een lastige opgave. Op de blockchain is immers de identiteit van de andere partij tot heden vrijwel onmogelijk te achterhalen. Het instellen van een actio pauliana zal voor de curator in veel gevallen geen reële mogelijkheid zijn, vanwege de aard van de blockchain. Hetzelfde probleem doet zich voor indien de gefailleerde op datum faillissement heeft beschikt over zijn cryptoassets. Dergelijke acties door de curator zijn alleen denkbaar indien de gefailleerde wist met wie hij handelde. De curator dient in ieder geval een poging te wagen dit te achterhalen.[34] Veel meer kan van de curator echter niet verlangd worden.

3.3. Aansprakelijkheid curator voor een ‘te lage’ gerealiseerde opbrengst

Het kan voorkomen dat de curator de cryptoactiva verkoopt op een moment dat de markt waarop die cryptoactiva wordt verhandeld niet optimaal is.[35] In een dergelijke geval zouden schuldeisers van de gefailleerde kunnen denken aan persoonlijke aansprakelijkheid. De curator kan namelijk persoonlijk aansprakelijk zijn indien hij zich onvoldoende inzet om de hoogste opbrengst na te streven.[36] Het wordt in de literatuur algemeen aanvaard dat de curator een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel dient te realiseren.[37] Het is natuurlijk mogelijk dat de curator weinig ervaring heeft met cryptoactiva en het te gelde maken daarvan, maar dat is geen reden om zorgvuldig te handelen. De curator hoeft zeker geen expert te zijn in cryptoactiva, maar hij zou bijvoorbeeld wel advies van een deskundige kunnen inwinnen voordat hij de cryptoactiva onderhands verkoopt. Het laten taxeren van de cryptoactiva zou in dat kader ook een mogelijkheid zijn. Daarmee voorkomt de curator dat hem wordt verweten dat hij niet als een redelijk handelend curator heeft gehandeld.

De curator kan de cryptoactiva in het openbaar of onderhands verkopen. Bij onderhandse verkoop verkoopt de curator aan een specifieke partij, zoals een rechtspersoon of natuurlijk persoon. De curator kan ook de cryptoactiva verkopen op een exchange en cryptomunten op die manier ‘omwisselen’ in fiat currency.[38] Bij een onderhandse verkoop acht ik niet aannemelijk dat een curator persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het genereren van een ‘te lage opbrengst’. Voor onderhandse verkoop van cryptoactiva zal immers in voorkomend geval de toestemming van de rechter-commissaris vereist zijn. De toestemming van de rechter-commissaris is namelijk vereist voor zover de waarde van de cryptoactiva meer dan EUR 2.000 bedraagt.[39] Het zal geregeld voorkomen dat de cryptoportefeuille meer dan EUR 2.000 bedraagt zodat toestemming van de rechter-commissaris vereist zal zijn. Als toestemming wordt gegeven heeft een rechter reeds gekeken naar de toelaatbaarheid van de verkoop. Een aansprakelijkheidsstelling van de curator ligt dan mijns inziens niet in de rede. Bovendien zal er altijd onzekerheid bestaan over de vraag of en wanneer de koers van de cryptomunt weer zal stijgen. Op de curator rust een zekere tijdsdruk bij het beheer en de vereffening. Die tijdsdruk moet in dat kader mijns inziens ook mee worden genomen in de vraag wat van een redelijk handelend curator kan worden verwacht. Het kan namelijk zo zijn dat de curator zo snel mogelijk wil verkopen om het risico te ontlopen dat de cryptoactiva in waarde dalen. Die gedachte lijkt me goed verdedigbaar omdat als de curator wacht en de koers vervolgens daalt, de crediteuren hem weer op die grond aansprakelijk zullen willen stellen. De curator zal dus voor een dilemma komen te staan, waarbij de keuze voor het zo snel mogelijk verkopen van cryptoactiva mij beter verdedigbaar overkomt dan de keuze om te wachten op een mogelijke koersstijging.

Hoe te oordelen over het risico van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator bij een openbare verkoop (veiling) van de cryptoactiva? Gelet op het volatiele karakter van cryptoactiva, kan het voorkomen dat het moment van verkoop door de curator een relatief ongunstig tijdstip is doordat bijvoorbeeld de koers van een cryptomunt die onderdeel uitmaakt van de portefeuille van de gefailleerde op dat tijdstip laag is.[40] Mijns inziens kan men in een dergelijk geval de curator niet verwijten dat hij een te lage opbrengst heeft gerealiseerd. Het idee van een openbare verkoop is dat er meerdere gegadigden zijn zodat uiteindelijk de ‘juiste’ prijs wordt bereikt. Er is dus een objectieve toets door de markt.[41] In dat geval volgt een curator gewoonweg het uitgangspunt van de wet; openbare verkoop. Bij een openbare verkoop lijkt het aansprakelijkheidsrisico voor de curator dus ook zeer gering, zeker gelet op de terughoudendheid die geboden is ten aanzien van persoonlijke aansprakelijkheid.

4. Conclusie

Een curator kan voor de situatie komen te staan dat de gefailleerde cryptoactiva houdt. Onder meer gelet op het doel van een faillissementsprocedure ligt het voor de hand dat cryptoactiva onder het faillissementsbeslag vallen, zodat de curator deze ook te gelde kan maken. In dat kader geldt voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator de algemene Maclou-norm. Het gaat er uiteindelijk om of de curator als een redelijk handelend curator heeft gehandeld. Mijns inziens is de curator verplicht onderzoek te doen naar de aanwezigheid van cryptoactiva. Hij moet tevens de cryptoactiva (veilig) in de boedel brengen. De curator dient wel steeds het belang van de gezamenlijke schuldeisers te dienen. Dit komt neer op het nastreven van een zo hoog mogelijke opbrengst. De curator moet dus een afweging blijven maken tussen de kosten die hij maakt om de cryptoactiva in de boedel te brengen en de opbrengsten die de cryptoactiva zouden generen. Het kan ook voorkomen dat de crediteuren van oordeel zijn dat de curator de cryptoactiva voor een te laag bedrag te gelde heeft gemaakt. Een aansprakelijkheidsstelling op die grond heeft mijns inziens een relatief lage kans van slagen. Indien de curator onderhands verkoopt zal hij veelal de machtiging van de rechter-commissaris nodig hebben. Het zou eigenaardig zijn als de curator dan nog op die grond persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld; er heeft immers enig rechterlijk toezicht plaatsgevonden. De aansprakelijkheidsrisico’s bij openbare verkoop acht ik ook gering. Het doel van zo’n verkoop is dat die in het openbaar geschiedt en er meerdere gegadigden zijn die vervolgens de juiste prijs van activa kunnen bepalen. De curator verkoopt gewoonweg aan de hoogste bieder. Gelet op de norm die geldt voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator en de terughoudendheid die daarbij geboden is, zal mijns inziens de curator persoonlijke aansprakelijkheid bij verkoop van cryptoactiva niet snel hoeven te vrezen.

[1] Voor een historisch beeld zie https://coinmarketcap.com/nl/historical/. Geraadpleegd op 3 december 2022.

[2] Zie wel Y.S. Beerepoot, ‘Blockchain unchained: gevolgen van de blockchain en cryptocurrencies voor de de faillissementspraktijk, TvI 2018/34, p. 207-215. Hij bespreekt enkele faillissementsperikelen die verband houden met cryptocurrencies.

[3] Voor een overzicht van de opvattingen zie Van Esch, Giraal/Elektronisch betalingsverkeer (R&P nr. FR7) 2019/1.2.13; V. Tweehuysen, ‘Goederenrechtelijk puzzelen met bitcoins’, AA 2018, afl. 7/8, p. 602-610; T.J. de Graaf, ‘de kwalificatie van bitcoins’, NJB 2019/2, p. 6-18; S. Geiregat, ‘Cryptocurrencies are (smart) contracts’, Computer Law & Security Review 2018/4, p. 1144-1149; W. Weij & M.C. Landerbarthold, ‘Ruis in de ether en de juridische kwalificatie(s) van cryptovaluta’, IR 2018/2, p. 66-68; J.L. Snijders & Y.C. Tonino, ‘Goederenrechtelijke status van bitcoins (kapitaalkracht)’, FIP 2018/314, p. 46-55; W.F. Dammers, ‘Bitcoins: een vreemde zaak?’, IR 2016/3, p. 110-112. J.H.M. van Erp & W. Loof, Eigendom van digitale inhoud, in: L.C.A. Verstappen (red.), Boek 5 BW van de toekomst, Den Haag: Sdu Uitgevers 2016, p. 23-63; M.J.W. van Ingen & W.J.G. Smits, ‘Beslag op bitcoin:  ‘praktisch’ onmogelijk?’, BER 2018/45, p. 17-22; A.W. Jongbloed, ‘Bitcoins: virtueel geld, beslag op gebakken lucht?’, TvPP 2015/3, p. 77-83;

185. Koolhoven 2015, ‘Over geldvoorwerpschulden en de betaling met bitcoins’, in: R.J.C. Flach e.a., Dwingend privaatrecht op maat, Den Haag: BJu 2015, p. 85-100 en W.A.K. Rank, ‘Betaling in bitcoins: geld of ruilmiddel, betaling of inbetalinggeving?’, AA 2015/03, p. 177-185.

[4] Rb. Overijssel 14 mei 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:2667.

[5] Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4219.

[6] Rb. Amsterdam 14 februari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:869, JOR 2018/54, m.nt. B. Bierens (Koinz Trading).  Mijns inziens heeft de rechtbank het bij het juiste eind door bitcoins te kwalificeren als vermogensrechten. De nadere kwalificatie als relatieve vermogensrechten lijkt mij echter twijfelachtig. Bitcoins en andere cryptocurrencies tonen meer verwantschap met de absolute vermogensrechten. De gedachte dat een gebruiker van een cryptomunt impliciet een contract sluit met alle gebruikers op het netwerk waar de cryptomunt wordt gesloten, lijkt mij onhoudbaar. Daarnaast vertonen bitcoins en andere cryptomunten meer verwantschap met eigendomsrechten, zij het dat die kwalificatie niet mogelijk is vanwege het onstoffelijk karakter van cryptoactiva.

[7] Het merendeel van de literatuur beschouwt bitcoin ook als een vermogensrecht, zie T.J. de Graaf, ‘de kwalificatie van bitcoins’, NJB 2019/2, p. 11.

[8] Vgl. Rb. Midden-Nederland 7 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6646, waarin de voorzieningenrechter ethers kwalificeert als goederen, maar niet verder uitleg of het gaat om een zaak dan wel vermogensrecht. Qua aard en techniek verschillen bitcoins niet zo zeer van andere cryptomunten.

[9] Over deze onzekerheid zie ook M.J.W. van Ingen & W.J. Smits, ‘Het faillissementsbeslag en de nieuwe wereldorde’, TvCu 2018/1, p. 16.

[10] Daarnaast staat in rechtszaken de kwalificatie van cryptomunten niet altijd ter discussie, zodat de rechter daar niet steeds een expliciet oordeel over hoeft te geven. Dit was bijvoorbeeld het geval in Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4219.

[11] Verdaas, GS Faillissementswet, art. 20 Fw, aant. 2.

[12] Ruitinga, 'Big data: vatbaar voor (faillissements)beslag?', MvV 2019, par. 6.

[13] Het doel is immers het te gelde maken van het gehele vermogen van de gefailleerde om daarmee zijn schuldeisers te voldoen. Daarbij past niet dat de failliet vermogen dat goederenrechtelijk gezien (nog) een onduidelijke status heeft, kan uitzonderen. Goodwill wordt immers ook verkocht, terwijl het goederenrechtelijk overduidelijk geen vermogensrecht is. HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, NJ 2020/357, m.nt. Verstijlen (ING/Thielen q.q.).

[14] Cryptomunten zijn namelijk op geld waardeerbaar.

[15] E.M. Meijers, De algemene  begrippen van het burgerlijk  recht, Leiden: Universitaire Pers  Leiden 1948, p. 75. Zie ook Stein, GS Vermogensrecht, art. 3:6 BW, aant. 6.

[16] HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600, m.nt. D.J. Veegens (Quint/Te Poel). Naar de letter ziet Quint/Te Poel op het verbintenissenrecht, maar Bartels meent dat het arrest ook op het goederenrecht van toepassing is, zie S. Bartels, ‘20 jaar Nieuw BW en het goederenrecht’, AA 2012/6, p. 486.

[17] Zie bijvoorbeeld Rb. Oost-Brabant 23 november 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:5938. In deze zaak verweet de curator dat de gefailleerde vermogensbestanddelen die in de boedel horen verborgen hield, zoals bitcoins en andere cryptocurrencies. Zie recentelijk ook het faillissement van BNF Enterprise B.V. Uit het vierde faillissementsverslag d.d. 1 juni 2022  blijkt dat de curator cryptoactiva in de boedel heeft gebracht.

[18] Een dergelijke benadering sluit tevens aan bij het fiscaal recht; het bezit van cryptomunten moet immers bij de belastingaangifte worden vermeld en kan worden belast als vermogen. Vgl. INSOL International, Cryptocurrency and its impact on insolvency and restructuring, mei 2019, p. 20. Geraadpleegd op 3 december 2022.

[19] HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, r.o. 3.6, JOR 1996/48, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Maclou/Curatoren van Schuppen).

[20] Dat kunnen de gezamenlijke schuldeisers zijn, maar ook andere personen met wier belangen de curator rekening diende te houden, zoals de failliet.

[21] HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, r.o. 3.4.2, JOR 2012/65, m.nt. I. Spinath (Prakke/Gips).

[22] Wessels Insolventierecht IV 2020/4252. Hij doet hiermee immers tekort aan de crediteuren.

[23] Dit zal in de praktijk niet altijd gemakkelijk zijn voor de curator. Veel cryptomunten staan namelijk bekend om hun anoniem karakter.

[24] Vgl. A. Vijayakumaran,‘Crypto-assets Under the Insolvency and Bankruptcy Code’, Fordham Law 25 oktober 2020, fordham.edu. De auteur bespreekt deze moeilijkheid in het kader van Indiaas recht.

[25] Zie ook https://www.whatinvestment.co.uk/how-should-cryptocurrency-be-dealt-with-in-an-insolvent-estate-2620207/. Geraadpleegd op 14 maart 2022. Zie ook A. Horsbrugh-Porter & F. Warrilow, ‘INSOL Europe insights: cryptoassets and insolvency’, Ogier 21 juni 2021, ogier.com.

[26] Zie artikelen 105 en 106 Fw.

[27] Op grond van artikel 87 Fw.

[28] Op grond van artikel 87 Fw. Het is zo dat met een private key uiteindelijk over de cryptomunten kan worden beschikt. De private key kan men als het ware vergelijken met een pincode, zij het dat de private key altijd vereist is voor het doen van transacties (ongeacht hoogte) en dat de private key aanzienlijk langer is dan een pincode. De private key wordt opgeslagen in een wallet. Deze drager kan een fysieke of een digitale verschijningsvorm hebben.

[29] Dit is enigszins vergelijkbaar met een boedelrekening, maar dan specifiek voor cryptoactiva.

[30] Vgl. C. Deppert, ‘Bitcoin and Bankruptcy: Putting the Bits Together’, Emory Bankruptcy Developments Journal 2015/32, p. 143-144. Naar Nederlands recht zal hetzelfde gelden nu de curator moet streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst voor de crediteuren.

[31] Vgl. Van Ingen & Smits, TvCu 2018/1, p. 16.

[32] Artikel 105 Fw.

[33] Voor de strafbaarstelling zie artikel 194 Sr en voor het civielrechtelijk bestuursverbod zie artikel 106a lid 1 onder c Fw.

[34] Soms is de wederpartij immers wel bekend, zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4219.

[35] Ervan uitgaande dat cryptoactiva onder het faillissementsbeslag van artikel 20 Fw vallen.

[36] Wessels Insolventierecht IV 2020/4252. Niet valt in te zien waarom iets afwijkend zou gelden bij cryptoactiva.

[37] Wessels Insolventierecht IV 2020/4093 en 4170. Dit is een uitvloeisel van de taak van de curator om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te dienen (vgl. artikel 68 Fw).

[38] Het omwisselen is in feite een verkoop op de exchange waarvoor men betaalt krijgt in de gewenste valuta, vgl. https://coinstart.nl/cryptomunten-verkopen-uitbetalen/. Dit is ook de wijze die het meest voor de hand ligt voor de curator. De exchange hanteert namelijk een bepaalde koers, waardoor de curator niet zelf of door een taxateur de waarde van de cryptomunten zou moeten (laten) bepalen.

[39] Artikel 176 lid 1 Fw. Als de waarde minder bedraagt, dan is toestemming van de rechter-commissaris niet vereist. De vrijstelling is overigens een eenmalige vrijstelling. De curator kan dus niet transacties ‘opknippen’ om steeds tot onderhandse verkoop over te gaan zonder toestemming van de rechter-commissaris.

[40] Een uitzonderlijk geval was het faillissement van de cryptocurrency beurs Mt. Gox. waar de waarde van een bitcoin van USD 483 naar USD 20.000 steeg. Zie A. Jeffries, ‘Inside the Bizarre Upside-Down Bankruptcy of Mt. Gox’, The Verge 22 maart 2018. Geraadpleegd op 8 maart 2022.

[41] INSOLAD Praktijkregels april 2019, hoofdstuk 4.